Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2012/1630 E. , 2018/4606 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/1630
Karar No : 2018/4606
DAVACI :
VEKİLLERİ :
DAVALI : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU : Davacı şirket tarafından kablosuz telefon sistemleri için frekans tahsisi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) 21/11/2011 tarih ve 66791-30901 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 16/11/2011 tarih ve 2011/DK-08/596 sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu işlemin geri alınmasına yönelik talebin Kurum'un Daire Başkanlığı tarafından değerlendirildiği, bu yönüyle yetki unsurunda hukuka aykırılık bulunduğu, kablosuz telefon sisteminin yeni nesil elektronik haberleşme sistemi olarak nitelendirilemeyeceği, imtiyaz sözleşmesinin sağladığı yetkilendirmenin telsiz sistemlerini kapsadığı, Kurumun frekans tahsis taleplerini reddetme yetkisinin bulunmadığı, imtiyaz sözleşmesinde belirlenen hizmetin tercih ettiği herhangi bir altyapı ile verilebileceği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süre yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Dava konusu işleme yönelik geri alma talebinin Kurul Başkanlığı tarafından reddedildiği, yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, kararda kablosuz telefon sisteminin yeni nesil elektronik haberleşme hizmeti olduğuna dair herhangi bir tespitte bulunulmadığı, yerine kullanılmak istenilen yeni sisteme ilişkin talebin reddedildiği, söz konusu talebin imtiyaz sözleşmesi kapsamı dışında kaldığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI...'NUN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı şirket tarafından kablosuz telefon sistemleri için frekans tahsisi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 21.11.2001 tarih ve 66791-30901 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16.11.2011 tarih ve 2011/DK-08/596 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 1.maddesinde, bu Kanununun amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, 3 (h) maddesinde, Elektronik haberleşme: Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını ifade eder hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde, " a) Numaralandırma, internet alan adları, uydu pozisyonu, frekans tahsisi gibi kıt kaynaklara dayalı elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin strateji ve politikaları belirlemek.
b) Elektronik haberleşme sektörünün; serbest rekabet ortamında gelişimini teşvik etmeye ve bilgi toplumuna dönüşümün desteklenmesini sağlamaya yönelik hedef, ilke ve politikaları belirlemek ve bu amaçla teşvik edici tedbirleri almak.
c) Elektronik haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmetlerinin; teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve millî güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesini sağlamaya yönelik politikaları belirlemek.
ç) Elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımından yerli üretimi özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunmak.
d) Ülkemizin üyesi bulunduğu elektronik haberleşme sektörü ile ilgili uluslararası birlik ve kuruluşlar nezdinde 5/5/1969 tarihli ve 1173 sayılı Milletlerarası Münasebetlerin Yürütülmesi ve Koordinasyonu Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak üzere Devleti temsil etmek veya temsile yetkilendirmek, çalışmalara katılım ve kararların uygulanması konusunda koordinasyonu sağlamak.
e) Elektronik haberleşme politikalarının tespiti ve uygulanması amacıyla gerekli araştırmaları yapmak ve yaptırmak.
f) Elektronik haberleşmenin doğal afetler ve olağanüstü haller nedeniyle aksamamasını teminen gerekli tedbirleri almak ve koordinasyonu sağlamak. Haberleşmenin aksaması riskine karşı önceden haberleşmenin kesintisiz bir biçimde sağlanmasına yönelik alternatif haberleşme alt yapısını kurmak, kurdurmak ve ihtiyaç durumunda söz konusu sistemi devreye sokmak." Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetki ve görevleri arasında sayılmış, 6.maddesinin 1.fıkrasının (a), (f) ve (g) bentlerinde, "a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak.f) Bu Kanunun 5 inci maddesinin (a) bendini de göz önünde bulundurarak, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve elektronik haberleşme şebeke ve altyapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak.
g) Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak." Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, 36.maddesinin 1/(a) bendinde,"(1) Radyo ve televizyon yayınlarına ilişkin ilgili kanununda belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla: a) Telsiz yayınlarının birbirleri üzerinde elektromanyetik girişim oluşturmaması ve frekans bantlarının etkin ve verimli şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla uluslararası frekans planlaması ve uluslararası kuruluşların aldığı kararlarda dikkate alınacak milli frekans planlaması,tahsisi, uluslararası koordinasyon ile tescil işlemleri Kurum tarafından yapılır ve uygulanır." düzenlemesi, aynı maddenin 4. Fıkrasında da, " Teknolojik gelişmeler ve Ülkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların kararları doğrultusunda yapılabilecek yeni planlamalar çerçevesinde, Kurum, tahsis edilen frekans ve bantlar için Bakanlık ve ilgili kurumlar ile gerekli koordinasyonu sağlar. Kurum, Devlet güvenlik ve istihbaratında zafiyet yaratmayacak şekilde iptal dahil her türlü değişiklik yapabilir. Bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda Kurum, herhangi bir yükümlülük altına girmez."hükmü yer almış bulunmaktadır.
Diğer taraftan davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanmış olan İmtiyaz Sözleşmesinin 3.maddesinde "GSM 1800 ve verilmesi için mevcut şebekeler dışında tamamen yeni bir şebeke kurmayı gerektiren veya kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden yeni nesil telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ile kablo TV hizmeti ve şebekesi, uydu hizmetleri ile deniz haberleşme ve seyir güvenliği haberleşmesi hizmetleri bu sözleşme kapsamı dışındadır" hükmü yer almış, 17.maddesinde; "Türk Telekom, bu sözleşme kapsamına giren hizmetlere ilişkin işlettiği şebekeleri ve vermekte olduğu hizmetleri, teknolojik gelişmelere ve varsa hizmetle ilgili uluslararası sözleşme ve anlaşmalara uygun olarak verir ve yeniler." hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.
Dava dosyasında mevcut belgelerden; davacı şirketin davalı idareye 06.09.2010 tarihinde yaptığı başvuru ile; Kablosuz Telefon Sistemleri (KTS) için kullanılan frekanslardan 1890-1920 Mhz frekans bandının ve 452-457/462-467 MHz frekans bandının il merkezleri dışında tüm ülke coğrafyasında abonelerine telefon ve toptan genişbant internet hizmeti sunulması amacıyla teknolojiden bağımsız olarak kullanılmaya devam edilmesini talep ettiği, 06.04.2011 tarihinde ve 14.10.2011 tarihli başvurularıyla da talebin yenilendiği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16.11.2011 tarih ve 2011/DK-08/596 sayılı kararıyla, "kablosuz telefon sistemi ile yeni nesil elektronik haberleşme hizmeti sunulmasına yönelik talebin İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsamı dışında" kaldığı gerekçesiyle reddedilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, Türk Telekom'un Kablosuz Telefon Sistemleri (KTS) için kullanmakta olduğu frekans bandının tahsis amacının KTS sistemlerinin kurulması ile sınırlı olduğu, söz konusu bantların büyük bir bölümünün ülkenin üyesi olduğu uluslararası kuruluşlar nezdinde IMT-2000/UMTS bantları olarak belirlendiği, söz konusu imtiyaz sözleşmesinin IMT-2000/UMT hizmetlerinin sunulmasını kapsamadığı, imtiyaz sözleşmesi kapsamında bulunmayan hizmetlerin sunulmasına izin verilmesi halinde, Türk Telekom'un daha önce 21.09.2006 tarihli ve 2006/TK-11/589 sayılı Kurul kararı ile boşaltılması öngörülen bantları imtiyaz sözleşmesi kapsamında olmayan hizmet ve teknolojiler için kullanılmasına yol açmasının kamu kaynaklarının bedelsiz olarak kullandırılmasına neden olacağı anlaşıldığından davacının talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları ise dava konusu işlemleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket tarafından, davalı Kuruma gönderilen 06/09/2010 tarih ve 886 sayılı yazıyla mevcut kablosuz telefon sistemi için kullanılmakta olan frekansların yeni kurulacak sistemlerde de il merkezleri dışında teknolojiden bağımsız olarak imtiyaz sözleşmesi boyunca kullanılmaya devam edilmesi ve yeni bir frekans aralığının aynı şartlarla tahsis edilmesi talep edilmiştir. Davacı tarafından, 06/04/2011 tarih ve 837 sayılı, 14/10/2011 tarih ve 2381 sayılı yazılarla bu talep tekrarlanmıştır.
Anılan talepler, Türk Telekom'un kablosuz telefon sistemi yerine kullanmak istediği sistemin, imtiyaz sözleşmesi kapsamı dışında kalması nedeniyle 16/11/2011 tarih ve 2011/DK-08/596 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir. Davacı tarafından bu kararın geri alınması talebiyle 10/01/2012 tarih ve 60 sayılı yazı ile Kuruma başvuruda bulunulmuştur. Kurum'un 01/02/2012 tarih ve 8185-3722 sayılı işlemi ile şirketin, işlemin geri alınmasına ilişkin talebinin de reddedildiği bildirilmiştir.
Bunun üzerine, 21/11/2011 tarih ve 66791-30901 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 16/11/2011 tarih ve 2011/DK-08/596 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süre yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Dairemizce; 02/07/2012 tarih ve E:2012/1630 sayılı ara kararı ile davalı idareden dava konusu Kurul kararının ve anılan işlemin geri alınması amacıyla yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin davacıya tebliğ tarihlerini gösteren belgeler istenilmiş, anılan ara kararına verilen cevapta yer alan tebliğ mazbatalarından, Kurul kararını içeren 21/11/2011 tarih ve 66791-30901 sayılı işlemin davacı şirkete 28/11/2011 tarihinde tebliğ edildiği, 01/02/2012 tarih ve 8185-3722 sayılı yazının ise davacı şirkete 06/02/2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin Kurul kararını içeren işlemin 28/11/2011 tarihinde tebliği üzerine, 11/01/2012 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile kararın geri alınmasını talep ettiği, işlemeye başlayan dava açma süresinin kırk dördüncü günde yapılan bu başvuruyla durduğu, geri alma talebinin reddine ilişkin işlemin 06/02/2012 tarihinde tebliği üzerine dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye devam ettiği, dava dilekçesinin altmış günlük sürenin son günü olan 22/02/2012 tarihinde İdare Mahkemesi kayıtlarına girdiği anlaşıldığından, açılan davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7., 8. ve 11. maddeleri uyarınca yasal süresi içinde olduğu sonucuna varılmaktadır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 5. maddesinde; (a) numaralandırma, internet alan adları, uydu pozisyonu, frekans tahsisi gibi kıt kaynaklara dayalı elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin strateji ve politikaları belirlemek ile (b) Elektronik haberleşme sektörünün; serbest rekabet ortamında gelişimini teşvik etmeye ve bilgi toplumuna dönüşümün desteklenmesini sağlamaya yönelik hedef, ilke ve politikaları belirlemek ve bu amaçla teşvik edici tedbirleri almak Bakanlığın görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Kanun'un 6. maddesinde ise; elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; Kanun'un 5. maddesinin (a) bendini de göz önünde bulundurarak, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve elektronik haberleşme şebeke ve altyapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak; elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak; telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak Kurum'un görev ve yetkileri arasında düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 36. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında, "(1) Radyo ve televizyon yayınlarına ilişkin ilgili kanununda belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla: a) Telsiz yayınlarının birbirleri üzerinde elektromanyetik girişim oluşturmaması ve frekans bantlarının etkin ve verimli şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla uluslararası frekans planlaması ve uluslararası kuruluşların aldığı kararlar da dikkate alınarak milli frekans planlaması, tahsisi, uluslararası koordinasyon ile tescil işlemleri Kurum tarafından yapılır ve uygulanır. ... (4) Teknolojik gelişmeler ve Ülkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların kararları doğrultusunda yapılabilecek yeni planlamalar çerçevesinde, Kurum, tahsis edilen frekans ve bantlar için Bakanlık ve ilgili kurumlar ile gerekli koordinasyonu sağlar. Kurum, Devlet güvenlik ve istihbaratında zafiyet yaratmayacak şekilde iptal dahil her türlü değişiklik yapabilir. Bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda Kurum, herhangi bir yükümlülük altına girmez." kuralına yer verilmiştir.
02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Spektrum Yönetimi Yönetmeliği'nin 2. maddesinde; Yönetmeliğin, radyo ve televizyon yayınlarına ilişkin ilgili kanununda belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla, spektrum yönetimi kapsamında temel ilke ve esasları, Millî Frekans Planının hazırlanması ve güncellenmesini, frekans tahsisi ile ulusal ve uluslararası koordinasyonu ve tescilini, tahsis edilen frekansların geri alınması ve yeniden tahsisi ile ilgili usul ve esasları kapsadığı; 5. maddesinde, Kurum'un spektrum yönetiminde; elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabetin sağlanması ve ayrımcılık gözetilmemesi, şeffaflığın sağlanması, spektrumun etkin ve verimli bir şekilde kullanımının sağlanması, telsiz yayınlarının zararlı elektromanyetik girişime sebebiyet vermeden kullanılması ve uygulanmasını; elektronik haberleşme alanında ITU, IMO, ICAO ve CEPT gibi uluslararası ve bölgesel örgütlerin kararları, ikili ve çok taraflı anlaşmaları ve AB müktesebatını, dikkate alacağı düzenlenmiştir. Yönetmeliğin frekans tahsisine ilişkin 7. maddesinin birinci fıkrasında, telsiz cihaz veya sistemi kurmak ve işletmek isteyenler Kuruma frekans tahsis işlemlerini yaptırmak zorunda olduğu; dördüncü fıkrasında, frekans tahsislerindeki kanal planlamasının ITU, IMO, ICAO, AB ve CEPT gibi uluslararası organizasyonların kararları dikkate alınarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin 3. maddesinde, GSM 1800 ve verilmesi için mevcut şebekeler dışında tamamen yeni bir şebeke kurmayı gerektiren veya kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden yeni nesil telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ile kablo TV hizmeti ve şebekesi, uydu hizmetleri ile deniz haberleşme ve seyir güvenliği haberleşmesi hizmetlerinin bu sözleşme kapsamı dışında olduğu; 16. maddesinde, teknolojide meydana gelen gelişmeler, frekans spektrumunun etkin ve verimli kullanılmasına yönelik Kurumun yapacağı düzenlemeler veya ülkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların kararları doğrultusunda yapılabilecek yeni planlamalar çerçevesinde, milli frekans planında yapılacak olan değişikliklere paralel olarak, tahsis edilmiş frekanslarda iptal dahil her türlü değişikliğin Kurum tarafından yapılabileceği; 17. maddesinde, Türk Telekom'un, bu sözleşme kapsamına giren hizmetlere ilişkin işlettiği şebekeleri ve vermekte olduğu hizmetleri, teknolojik gelişmelere ve varsa hizmetle ilgili uluslararası sözleşme ve anlaşmalara uygun olarak yerine getireceği ve yenileyeceği kararlaştırılmıştır.
Dava Konusu İşlemlerin İncelenmesi:
Uluslararası kuruluşların, üçüncü nesil (3N) mobil elektronik haberleşme teknolojilerinden UMTS şebekelerinde kullanılacak frekans bantlarının usul ve esaslarını belirleyen kararları uyarınca 1920-1980 MHz ve 2110-2170 MHz frekans bandı ile 1900-1920 MHz ve 2010-2025 MHz frekans bandının UMTS şebekelerinde kullanılması planlanmıştır.
Telekomünikasyon Kurulu'nun 21/09/2006 tarih ve 2006/TK-11/589 sayılı kararı ile, Türk Telekom tarafından kullanılmakta olan 1890-1920 MHz frekans bandına ilişkin olarak mevcut olanlar dışında il ve ilçe merkezlerinde yeni bir kablosuz telefon sistemi kurulmaması; Ankara, İstanbul, Bursa ve İzmir illerinde IMT-2000/UMTS yetkilendirmesini müteakip Kurum tarafından belirlenecek tarihten itibaren üç ay içerisinde 1910-1920 MHz frekans bandının boşaltılması; diğer illerde IMT/2000-UMTS işletmecilerinin KTS kullanılan her bir bölgeyi kapsama alanına alacaklarını bildirmelerini müteakip Türk Telekom tarafından Kurum'dan hiç bir talepte bulunulmadan ve engel çıkarmadan Kurum tarafından belirlenecek tarihten itibaren üç ay içerisinde 1910-1920 MHz frekans bandının boşaltılması; ülkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların kararları doğrultusunda yapılabilecek yeni planlamalar ve milli frekans planında yapılacak olan değişiklikler durumunda ve frekans spektrumunun etkin ve verimli kullanılmadığının tespiti halinde 1890-1910 MHz frekans bandının da boşaltılması kaydıyla 1890-1910 MHz frekans bandının 31/12/2012 tarihine kadar kullanılmasına ve bu tarih itibariyle konunun tekrar değerlendirilmesine karar verilmiştir.
Davacı şirketin; 06/09/2010 tarihli başvurusunda 31/12/2012 tarihi itibariyle tekrar değerlendirilmesi öngörülen frekans bantları için talepte bulunurken, sağlıklı hizmet verilemeyen bölgeler için yeni kablosuz çözümlere ihtiyaç duyulduğunu dile getirdiği, teknolojik yenileme yapılması gerektiği, 14/10/2011 tarihli başvurusunda ise kurulacak olan yeni sistemde TD-SCMA veya OFDMA teknolojisinin kullanılmasının planlandığı belirtilmektedir.
TD-SCDMA ve OFDMA teknolojileri, Uluslararası Telekomünikasyon Birliği (ITU) tarafından IMT-2000 standardı olarak kabul edilmiştir. Ülkemizde 28/11/2008 tarihinde gerçekleştirilen ihaleler sonucunda ihaleleri kazanan firmalarla IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri imzalanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, frekans tahsisinin kıt kaynaklara dayalı bir elektronik haberleşme hizmeti olduğu, Kurum tarafından yapılacak frekans tahsislerinde uluslararası kuruluşların konuya ilişkin karar ve planlamalarının dikkate alınması ve ayrımcılık gözetilmeyerek sektörde etkin rekabetin sağlanması yükümlülüğü bulunduğu anlaşılmaktadır. Uluslararası kuruluşlar tarafından üçüncü nesil mobil elektronik haberleşme teknolojilerinde kullanılması planlanan frekans bandında davacının IMT-2000 standardında bir şebeke kurmasına ve işletmesine izin verilmesinin, ihale sonucu elde edilebilecek bu yetkinin şirkete haricî yollarla sağlanması suretiyle bu yükümlülüklerin ihlâli anlamına geleceği açıktır.
Öte yandan, davacı tarafından Kurul kararının geri alınmasına ilişkin talebin Daire Başkanlığı tarafından incelenip reddedildiği, işlemin bu nedenle yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, anılan işlemin Kurul Başkanı tarafından tesis edilen 01/02/2012 tarih ve 8185-3722 sayılı işlem olduğu, bu işlemin de bakılmakta olan davada iptali istenilen işlemler arasında bulunmadığı, dolayısıyla bu davanın konusu dışında kaldığı görülmektedir.
Bu itibarla davacının 1890-1920 MHz ile 452-457 ve 462-467 MHz frekans bandını konu alan ve yeni teknoloji kullanımını içeren talebinin reddine ilişkin Kurum'un 21/11/2011 tarih ve 66791-30901 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16/11/2011 tarih ve 2011/DK-08/596 sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.