13. Daire 2012/2169 E. , 2018/4444 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/2169
Karar No : 2018/4444
DAVACI : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : ...
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : ...
DAVALI : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLLERİ : ...
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum)'nun 18/08/2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinin iptali istenilmiştir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmelik hükmünün; 444'lü numaraların Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom)'den diğer sabit telefon hizmeti işletmecilerine taşınmasının engellendiği, bu durumun sektördeki rekabeti bozduğu, düzenleme ile işletmeciler arasında ayrım yapıldığı belirtilerek hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu işlemin; işletmecilerin abonelerine tahsis edilen numaraların taşınabilirliğini sağlamakla yükümlü olduğu, numara taşınabilirliğinin sektördeki etkin rekabetin sağlanması bakımından önemli olduğu, 444'lü numaraların Türk Telekom dışındaki işletmeciler tarafından kullanılmasının engellendiği, rekabet dengesinin diğer işletmeciler aleyhine bozulduğu, etkin rekabet ortamının sağlanmasının davalı idarenin görevi olduğu, tüketicilerin ve son kullanıcıların haklarının zedelendiği, kamu yararının gözetilmediği belirtilerek hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
MÜDAHİLİN İDDİALARI:
İşletmecilerin mevzuat uyarınca abonelerine sabit numara taşınabilirliğini sağlamakla yükümlü olduğu, Türk Telekom'a bu yönde yapılan başvuruların reddedildiği, davalı idareye yapılan başvurulardan da sonuç alınamadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmeliğin ve dava konusu işlemin; bilgi ve danışma hizmetlerinin 444'lü numaralardan başka numara grupları ile de sunulabileceği, 444'lü numaraların Kurum tarafından özel olarak tahsis edilen doğrudan tahsis yoluyla sunulan numaralar olduğu, nitelikleri gereği taşınamayacağı, Kurum tarafından tüketici mağduriyetini önlemek için tedbir alındığı belirtilerek hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 18/08/2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işleminin iptaline; Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesine yönelik ise iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 18.08.2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinin iptali istemi ile açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının,
(a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmaya, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmeye ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almaya,
(b) bendinde, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere aykırı olarak, elektronik haberleşme sektöründe ortaya çıkan rekabet ihlallerini denetlemeye, yaptırım uygulamaya, mevzuatın öngördüğü hallerde elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin konularda Rekabet Kurumundan görüş almaya Kurumun yetkili olduğu belirtilmiştir.
27/6/2009 tarihli ve 27271 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Numaralandırma Yönetmeliğinin ekinde yer alan EK - A1’in 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde;
"Bilgi ve danışma numaraları: Ülkenin her yerinden aynı sayıda rakam çevrilmesi suretiyle erişilen ve üzerinden çağrı merkezi, bilgi ve danışma ve benzeri hizmetlerin sunulduğu numaralardır. Bu numaralar, Kurum düzenlemelerine göre Kurum tarafından işletmecilere blok veya münferit olarak tahsis edilir. Numara tahsis edilen işletmeci, kendisine tahsis edilen numaralardan ikincil tahsis yapabilir. Kurum tarafından katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin belirlenen numara grupları üzerinden verilen hizmetler, bilgi ve danışma numaraları üzerinden sunulamaz. Hâlihazırda, 444 XXXX şeklinde ...A.Ş. tarafından tahsis edilen numaraların kullanımına devam olunur." ibaresi yeralmakta iken,
18.02.2012 günlü ve 28208 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Numaralandırma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile;
27/6/2009 tarihli ve 27271 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Numaralandırma Yönetmeliğinin ekinde yer alan EK - A1’in 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “Bilgi ve Danışma Numaraları” ibaresi “Yerel Aranır Numaralar” olarak değiştirilmiş, aynı bendin birinci cümlesi “Ülkenin her yerinden, şebekeden bağımsız olarak aynı sayıda rakam çevrilmesi suretiyle erişilen numaralardır.” şeklinde değiştirilmiş, ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri yürürlükten kaldırılmış, beşinci cümlesinde yer alan “tahsis edilen” ibaresi “ikincil tahsisi yapılan ve ülkenin her yerinden 7 hane çevrilmek suretiyle aranan” şeklinde değiştirilmiş ve aynı bende beşinci cümleden sonra gelmek üzere “Ancak, yeni yerel aranır numara grupları Kurum tarafından belirlenebilir. Yerel aranır numaraların tahsisi ve kullanımında uygulanacak usûl ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.” cümlesi eklenmiştir.
Olayda, Numaralandırma Yönetmeliği'nde "Bilgi ve danışma numaraları" hükmünün yürürlükte olduğu dönemde, mevzuatta "bilgi ve danışma hizmeti" tanımının bulunmaması nedeniyle, hangi hizmetlerin bilgi ve danışma hizmeti olduğu konusunda uygulamada problemler yaşandığından, Numaralandırma Yönetmeliği'nde, davaya konu edilen değişiklik gerçekleştirilmiş, sözkonusu değişiklikten önce bilgi ve danışma niteliği taşıyan hizmetler yanlızca 444xxxx yapısındaki numaralar üzerinden sunulmakta iken, değişiklik ile, bu tür hizmetlerin başka numaralar üzerinden sunulması da mümkün hale gelmiştir.
Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin (a) ve (b) fıkraları uyarınca, yapılan düzenleme ile rekabet ihlallerinin önüne geçildiği de açıktır.
Bu durumda, Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinde hukuka aykırılık görülmediğinden, bunu dayanak alan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 18.08.2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işleminin de hukuka uygun olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket, 02/08/2011 tarihli başvurusu ile 444... numarasına ilişkin taşıma taleplerinin hiçbir haklı sebep olmaksızın Türk Telekom tarafından reddedildiğini belirterek, duruma müdahale edilerek 444'lü numaraların taşınmasına izin verilmesi için gerekli tedbirlerin alınması, 444'lü numaraların taşınabilirliğine ilişkin bir karar alınarak durumun açıklığa kavuşturulması, Türk Telekom hakkında idarî yaptırım uygulanması, süreç hakkında kendilerine 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu kapsamında bilgi verilmesini Kurum'dan talep etmiştir.
Davacının bu talebine, Kurumu'nun Yetkilendirme Dairesi Başkanlığı'nın 18/08/2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işlemi ile verilen cevapta, konu hakkında Kurumlarınca yürütülmekte olan değerlendirme çalışmalarının devam ettiği ifade edilmiştir.
Davalı idare tarafından kesin bir cevap verilmemesi üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10/2 maddesinde öngörülen altı aylık süre içinde kesin cevap beklenilmiş, anılan süre içinde kesin bir cevap verilmemesi ve herhangi bir düzenleme yapılmaması nedeniyle, 18/08/2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işlemin ve Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 5. maddesinin 4. fıkrasında, Kurum'un hizmet birimlerinin; hukuk müşavirliği, daire başkanlıkları ve müdürlükler şeklinde teşkilatlanan ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimleriyle bölge müdürlükleri şeklinde teşkilatlanan taşra teşkilatı birimlerinden oluşacağı; hizmet birimlerinin, bu Kanun'da belirtilen faaliyet alanı, görev ve fonksiyonlara uygun olarak Kurum'un teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmış; 5. fıkrasında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun, Kurum'un karar organı olduğu düzenlenmiş; 8. maddesinin on ikinci fıkrasında, Kurul'un bu Kanun ve diğer mevzuatta belirtilen görevler yanında aşağıdaki görevleri yapacağı ve yetkileri kullanacağı belirtildikten sonra, "a) Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kurum'a verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak. b) Kurum başkan yardımcılarını, I. hukuk müşavirini, daire başkanlarını ve bölge müdürlerini atamak. c) Kurum'un stratejik planını, performans ölçütlerini, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarını belirlemek, insan kaynakları ve çalışma politikalarını oluşturmak, Kurum'un hizmet birimlerini ve bunların görevlerini belirlemek. ç) Kurum'un stratejik planı ile amaç ve hedeflerine uygun olarak hazırlanan bütçe teklifini görüşmek ve karara bağlamak. d) Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak." sözü edilen görevler arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak"; (l) bendinde, "Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak"; (t) bendinde, "Ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; 60. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu; 3. fıkrasında ise, Kurum'un, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlâlin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
27/06/2009 tarih ve 27271 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine ilişkin kısmın incelenmesi:
Uyuşmazlık konusu yapılan Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan düzenleme, "Bilgi ve Danışma Numaraları: Ülkenin her yerinden aynı sayıda rakam çevrilmesi suretiyle erişilen ve üzerinden çağrı merkezi, bilgi ve danışma ve benzeri hizmetlerin sunulduğu numaralardır. Bu numaralar, Kurum düzenlemelerine göre Kurum tarafından işletmecilere blok veya münferit olarak tahsis edilir. Numara tahsis edilen işletmeci, kendisine tahsis edilen numaralardan ikincil tahsis yapabilir. Kurum tarafından katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin belirlenen numara grupları üzerinden verilen hizmetler, bilgi ve danışma numaraları üzerinden sunulamaz. Hâlihazırda, 444 XXXX şeklinde ... A.Ş. tarafından tahsis edilen numaraların kullanımına devam olunur." şeklindedir.
Söz konusu düzenleme, önce 18/02/2012 tarih ve 28208 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Numaralandırma Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile, "Yerel Aranır Numaralar: Ülkenin her yerinden, şebekeden bağımsız olarak aynı sayıda rakam çevrilmesi suretiyle erişilen numaralardır. Hâlihazırda, 444 XXXX şeklinde ... A.Ş. tarafından ikincil tahsisi yapılan ve ülkenin her yerinden 7 hane çevrilmek suretiyle aranan numaraların kullanımına devam olunur. Ancak, yeni yerel aranır numara grupları Kurum tarafından belirlenebilir. Yerel aranır numaraların tahsisi ve kullanımında uygulanacak usûl ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." şeklinde değiştirilmiş; daha sonra 24/02/2013 tarih ve 28569 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Numaralandırma Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile aynı bent, Yönetmeliğin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi olarak yeniden düzenlenmiştir.
Bu itibarla, dava konusu bent yürürlükten kaldırılarak, bilgi ve danışma hizmetlerinin sadece 444'lü numaralardan sunulmasına yönelik uygulamaya son verildiği anlaşıldığından, davanın bu kısmı hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Dava Konusu İşlemin İncelenmesi:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektörüne yönelik mevzuata aykırılık durumunda idarî yaptırım ve tedbir niteliğinde işlem tesisine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun yetkili olduğu, Kurum'un daire başkanlıklarınca ancak hazırlayıcı nitelikteki işlemlerin tesis edilebileceği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 444'lü numaraların taşınmasına izin verilmesi için gerekli tedbirlerin alınması, 444'lü numaraların taşınabilirliğine ilişkin bir karar alınarak durumun açıklığa kavuşturulması, Türk Telekom hakkında idarî yaptırım uygulanması talebiyle Kurum'a başvurduğu; Kurum'un Yetkilendirme Dairesi Başkanlığı'nın 18/08/2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işlemi ile verilen cevapta konu hakkında Kurumlarınca yürütülmekte olan değerlendirme çalışmalarının devam ettiğinin davacı şirkete bildirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin mevzuata aykırılık iddiasıyla gerekli tedbirlerin alınması ve yaptırım uygulanmasına yönelik talebin, Kurum'un karar organı olan Kurul tarafından karara bağlanması gerekirken, bu konuda yetkisi bulunmayan Kurum Başkan Yardımcısı tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Numaralandırma Yönetmeliği'nin Ek-A1 bölümünün 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
2. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Yetkilendirme Dairesi Başkanlığı'nın 18/08/2011 tarih ve 48935-22770 sayılı işleminin İPTALİNE;
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin, davada kısmen karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden ve bu konuda haklılık tespiti yapılamadığından davacı şirket üzerinde bırakılmasına, kalan ...-TL'nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ....-TL tutarındaki müdahil yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacı yanında müdahile verilmesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacı yanında müdahile iadesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve müdahile iadesine,
6. Bu kararın tebliği tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.