Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2012/2382 E. , 2018/4487 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/2382
Karar No : 2018/4487
DAVACI: ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ: ...
DAVALI: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLİ: ...
DAVANIN KONUSU :
1. 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ve 16. maddesinin birinci fıkrasının iptali istenilmektedir.
2. 21/06/2012 tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum) işleminin iptali istenilmektedir.
3. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 11. maddesinin 2. fıkrasının iptali için ... Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Ana sözleşmeye göre, davacı şirketin, Kurum tarafından gerçekleştirilen yetkilendirme işlemine dayalı olarak yürütülen Rehberlik Hizmeti İşletmeciliği ile yetkilendirmeye tâbi olmayan Çağrı Hizmeti İşletmeciliği şeklinde iki temel faaliyet alanının bulunduğu, Kurumca yetkilendirilen elektronik haberleşme hizmetleriyle ilgili olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne dayalı olarak ödenmesi gereken idarî ücretin yalnızca yetkilendirmeye dayalı faaliyetlerden elde edilen gelirler üzerinden hesaplanması gerekirken, şirketin yetkilendirmeye tâbi olmayan Çağrı Merkezi İşletmeciliği'nden elde edilen gelirler de dâhil edilmek suretiyle tüm gelirleri üzerinden hesaplandığı, idarî ücretin hatalı hesaplandığından bahisle fazladan tahsil edilen ...-TL'nin ödenme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iade edilmesi için 27/04/2012 tarihinde yapılan başvurunun, 21/06/2012 tarih ve 38293-16994 sayılı Kurum işlemiyle reddedildiği, anılan ret işleminde 5809 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. ve 16. maddelerinin gerekçe olarak gösterildiği, Yönetmeliğin 7/1-a maddesinde 5809 sayılı Kanun'da bir sınırlama bulunmamasına rağmen "yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri yürütmek üzere" şeklinde sınırlandırıcı bir ibareye yer verildiği, yetkilendirmeye tâbi olmayan faaliyetlerden elde edilen gelirlerin de dâhil edilmesiyle ortaya çıkan hatalı idarî ücret hesabının Yönetmeliğin 7/1-a maddesi ile 16. maddesinin birinci fıkrasından kaynaklandığı, 5809 sayılı Kanun'un "Yetkilendirme ücreti" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının ve anılan Yönetmelik maddelerinin Anayasa'nın 2., 13., 48., 73. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu işlemdeki idarî ücret hesabının, 5809 sayılı Kanun'da ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yapıldığı, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin idarî ücret hesabında esas alınacak gelirler arasında Kanun'da veya Yönetmelikte bir ayrım yapılmadığı, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin bütün gelirlerin idarî ücret hesabına dâhil edilmesi gerektiği, dava konusu Yönetmeliğin 7/1-a maddesinin şirketleri yalnızca yetkilendirme konusu faaliyetlerle sınırlandırmadığı, yetkilendirme çerçevesinde cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetlerin yürütülmesine imkân verildiği, Yönetmeliğin iptali istenen 16. maddesinin birinci fıkrasının esas olarak 5809 sayılı Kanun'un 11. maddesinin tekrarı mahiyetinde olduğu, açık bir kanunî dayanağı bulunduğu, iptali istenen Yönetmelik maddeleri ile işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ: 21/06/2012 tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin iptaline, 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 16. maddesinin birinci fıkrasının iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ: Dava, 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 16. maddesinin ve çağrı merkezi gelirlerinden de ücret alınması nedeniyle fazladan ödendiği iddia edilen ...-TL'nin yasal faiziyle birlikte iade edilmesi istemiyle davacı şirketin 27/04/2012 tarihinde yaptığı başvurunun reddine dair davalı idare işleminin iptali ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 11. maddesinin 2. fıkrasının iptali için ... Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle açılmıştır.
Davacının, 5809 sayılı Kanun'un 11. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu, 3. maddesinde, elektronik haberleşme sektörünün, elektronik haberleşme hizmeti verilmesi, elektronik haberleşme şebekesi sağlanması, elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerine yönelik üretim, ithal, satış ve bakım-onarım hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili sektör, işletmecinin de, yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket olduğu belirtilmiş, 4/(d) maddesinde, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, ilkeler arasında, 6. maddesinin (a) bendinde; anılan sektörde, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; aynı maddenin (v) bendinde, bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, 11. maddesinde; "(1) Yetkilendirme ücreti, idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluşur. 2) Kurum; pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak işletmecilerden idarî ücret alır. Buna ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." hükmü yer almış bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 4 (n) maddesinde; İdarî ücret: Kurumun; pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak Kurum tarafından belirlenecek ücret olarak tanımlanmış, iptali istenilen 7/1-(a) maddesinde; bildirim veya bildirimle birlikte kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmek için Kuruma başvuru yapan şirkette aranılacak şartlar arasında "Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre, yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere anonim veya limited şirket statüsünde kurulmuş olması," hususu sayılmış, Yönetmeliğin iptali istenilen ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinde, "(1) İşletmeci, her yıl bir önceki yıla ait gelir tablosunda yer alan net satışlarının on binde otuz beşi tutarında idarî ücret öder. Bu ücrete esas olan matrah, işletmecinin yetkili olduğu döneme ait net satışlarıdır. (2) Kurum, pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması,işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak, işletmecilerden alınacak anılan idarî ücret oranını işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere arttırmaya veya azaltmaya yetkilidir. (3) İdarî ücret, aksi Kurum tarafından belirlenmedikçe, yetkilendirmenin yapıldığı yılı takip eden her yılın nisan ayının son gününe kadar Kurumun banka hesabına veya veznesine yatırılır. (4) Tüm yetkilendirmeleri iptal edilen/devredilen işletmeci ise, iptal/devir tarihinden itibaren bir ay içerisinde, ödenmeyen bir önceki yıl net satışları ile yetkilendirmenin iptal/devir edildiği tarihe kadar geçen döneme ait net satışları üzerinden birinci fıkrada belirtilen oran esas alınmak suretiyle idarî ücret öder. (5) İşletmeciler, idarî ücretin ödenmesine esas döneme ait vergi dairesi, imza atmaya yetkili serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir onaylı gelir tablosu, Kurum tarafından istenen diğer onaylı mali tablolar ile yapılan ödemeye ilişkin makbuzu en geç her yılın mayıs ayının son gününe kadar; tüm yetkilendirmeleri iptal edilen/devredilen işletmeciler ise, iptal/devir tarihinden itibaren bir ay içerisinde Kuruma göndermekle yükümlüdür. (6) Üçüncü ve dördüncü fıkralarda öngörülen son ödeme tarihine kadar, idarî ücretin işletmeci tarafından ödenmemesi halinde, bu tarihten itibaren 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 51'inci maddesinde belirlenen usule göre hesaplanacak gecikme zammı oranı kadar faiz uygulanır. (7) İşletmecilerden söz konusu faiz ile birlikte alınacak idarî ücretleri, son ödeme tarihinden itibaren üç ay içerisinde ödemeyenlerin yetkilendirmesi Kurul kararı ile iptal edilebilir. Ancak Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptali hakkında Bakanlığın görüşünü alarak karar verir. (8) Yetkilendirmenin iptal edildiği/devredildiği tarihe kadar yapılması gereken idarî ücrete ilişkin ödemeler, faizi ile birlikte, Kurumun banka hesabına veya veznesine yatırılır. Yetkilendirmenin iptal edildiği/devredildiği tarihten sonra bu maddenin 7 nci fıkrasında belirtilen sürelerde kısmen veya tamamen ödenmeyen idarî ücret ise Kurumun bildirimi üzerine, faiziyle birlikte 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca ilgili vergi dairesi tarafından tahsil edilir ve Kuruma gelir kaydedilir. (9) Aksi ilgili ihale şartnamesinde belirtilmedikçe, sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı ile yetkilendirilen işletmeciler, idarî ücret bakımından bu maddedeki yükümlülüklere tâbidir. (10) Kurumla görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak Kurum masraflarına katkı payı ödeme yükümlüsü olan işletmeci ayrıca idarî ücret ödemez." düzenlemesine yer verilmiş bulunmaktadır.
Dava konusu edilen Yönetmelik maddeleri ile getirilen düzenlemelerin dayanağı Yasa hükümleriyle, aynı mahiyet ve nitelikte bulunduğu, anılan Kanun hükümlerinin uygulanması sırasındaki hususlara açıklama getiren dava konusu Yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işleme gelince; davacı şirketin 2011 yılı gelir tablosunun net satışlar kaleminde yer alan meblağın % 0,35'ine tekabül eden idarî ücret tutarının 30/04/2012 tarihine kadar Kurum hesabına yatırılmasının 28/03/2012 tarihli yazıyla istenildiği ve bu hususun yukarıda anılan mevzuata uygun bulunduğu anlaşılmakta olup; anılan ücretin çağrı merkezi gelirlerinden kaynaklandığı ileri sürülen ...-TL'lik kısmının fazladan ödendiği iddiasıyla, ödeme tarihi olan 16/04/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesi istemiyle davacı şirket tarafından davalı idareye yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemde de hukuka aykırı bir yön saptanmamıştır.
Davacının diğer iddiaları ise dava konusu işlemleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, 2011 yılına ait şirket gelirleri üzerinden idarî ücretin hatalı olarak hesaplandığından bahisle şirket gelirlerinin yeniden değerlendirilerek fazladan ödenen ...-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iade edilmesi istemiyle yapılan 27/04/2012 tarihli başvurunun reddine ilişkin 21/06/2012 tarih ve ... sayılı Kurum işlemi ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ve 16. maddesinin birinci fıkrasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
5809 sayılı Kanun'un 11. maddesinin "Yetkilendirme ücreti, idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluşur." şeklindeki birinci fıkrasının, mali yükümlülüklerin kanunla düzenlenmesi ilkesine uygun olduğu, Kurum tarafından gerçekleştirilen yetkilendirme işleminin yetkilendirme ücreti şeklinde bir mali sonucu olduğu, yetkilendirme ücretinin idarî ücretler ile kullanım hakkı ücretlerinden oluştuğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının anılan Kanun maddesine ilişkin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
İlgili Mevzuat:
5809 sayılı Kanun'un "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) beninde, "Elektronik haberleşme hizmeti: Elektronik haberleşme tanımına giren faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulması"; (z) bendinde, "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket" olarak tanımlanmış; "Yetkilendirme ücreti" başlıklı 11. maddesinde birinci fıkrasında, "Yetkilendirme ücreti, idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluşur."; ikinci fıkrasında, "Kurum; pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak işletmecilerden idarî ücret alır. Buna ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiş; aynı fıkrada, süresi içinde ödenmeyen idarî ücretlerin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin incelenmesi:
Yönetmeliğin iptali istenen "Yetkilendirme başvuru şartları" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, "Bildirim veya bildirimle birlikte kullanım hakkı verilmesi sureyle yetkilendirilmek için Kurum'a başvuru yapan şirkette aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre, yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine gerirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere anonim veya limited şirket statüsünde kurulmuş olması, şartları aranır." şeklindedir. Bahse konu Yönetmelik maddesi, elektronik haberleşme alanında yetkilendirmeye tâbi faaliyetlerde bulunmak isteyen şirketlerin Kurum'a yapacakları başvurularda uyulması gereken usul ve esasları düzenlemektedir.
Yönetmeliğin iptali istenen bendinin dayanağı olan 5809 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında, ihtiyaç duyulan elektronik haberleşme hizmeti ve/veya şebekesi veya altyapısının öncelikle Kurumca yetkilendirilmiş işletmecilerden karşılanmasının esas olduğu; 9. maddesinin ikinci fıkrasında, elektronik haberleşme hizmeti sunmak ve/veya şebekesi veya alt yapısı kurup işletmek isteyen şirketlerin faaliyete başlamadan önce Kurum düzenlemeleri çerçevesinde Kurum'a bildirimde bulunacağı; üçüncü fıkrasında, Kurum'a bildirimde bulunan şirketlerin, sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara, frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymuyorlar ise Kurum'un belirlediği usul ve esaslara uygun bildirimle birlikte; kaynak tahsisine ihtiyaç duyuyorlar ise Kurum'dan kullanım hakkı alınması kaydıyla yetkilendirilecekleri; onüçüncü fıkrasında, bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceğine ilişkin kurallar birlikte değerlendirildiğinde, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterebilme koşullarının genel çerçevesinin Kanun'la düzenlendiği, bu konuya ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin ise Kurum'a verildiği anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin iptali istenilen 7. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, 5809 sayılı Kanun'un 9. maddesinde genel çerçevesi çizilen yetkilendirme usulünün, başvuruda bulunan şirketlerin temel niteliklerinin belirlenmesiyle suretiyle somutlaştırılmıştır. Anılan bentte yapılan belirlemenin Yönetmeliğin amaç ve kapsam maddeleriyle birlikte ele alınması gerekir. Bu açıdan, Yönetmeliğin amacının, elektronik haberleşme hizmet, şebeke ve altyapılarına ilişkin yetkilendirmeye yönelik usul ve esasları belirlemek; kapsamının da, elektronik haberleşme hizmeti sunmak ve/veya şebekesi veya altyapısı kurup işletmek isteyen şirketlerin yetkilendirilmesine ilişkin usul ve esaslar olduğu dikkate alındığında, (a) bendindeki "yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri yürütmek üzere anonim veya limited şirket statüsünde kurulmuş olma" koşulunun şirketlere veya şirket kuruluşuna yönelik bir belirleme olmadığı, yetkilendirmeye tâbi faaliyetlerle sınırlı olarak elektronik haberleşme alanına yönelik bir düzenleme olduğu, dayanağı kanun maddelerine ve üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 16. maddesinin birinci fıkrasının incelenmesi:
Yönetmeliğin iptali istenen "İdarî ücret" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrası, "İşletmeci her yıl bir önceki yıla ait gelir tablosunda yer alan net satışlarının on binde otuz beşi tutarında idarî ücret öder. Bu ücrete esas olan matrah, işletmecinin yetkili olduğu döneme ait net satışlarıdır." şeklindedir.
Anılan maddenin dayanağı olan 5809 sayılı Kanun'un "Yetkilendirme ücreti" başlıklı 11. maddesinde, yetkilendirme ücretinin, idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluştuğu; Kurum'un, pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak işletmecilerden idarî ücret alınacağı; yetkilendirme ücretine ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Kanun'un yetkilendirme ücretine ilişkin düzenlemeleriyle Yönetmeliğin iptali talep edilen fıkrası birlikte değerlendirildiğinde; Kanun'daki belirlemeye göre, yetkilendirme ücretinin idarî ücretler ile kullanım hakkı ücretinden oluştuğu, ücretlere ilişkin temel hususların Kanun'da düzenlendiği, Yönetmeliğin anılan fıkrasında yetkilendirme ücretinin idarî ücret boyutunun düzenlendiği, Kanun'da işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere belirlenen idarî ücretin Yönetmelikte daha düşük bir miktar olan on binde otuz beş olarak belirlendiği, idarî ücrete esas olan matrahın Kanun'da "net satışlar" ibaresiyle belirlendiği, Yönetmelikle idarî ücrete esas olan matrahın "işletmecinin yetkili olduğu döneme ait net satışları" şeklinde detaylandırıldığı görüldüğünden, Yönetmeliğin anılan düzenlemesinde Kanun'u aşan veya Kanun'la çelişen bir yön bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin birinci fıkrasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava Konusu 21/06/2012 tarih ve ... sayılı İşlemin İncelenmesi:
5809 sayılı Kanun'un aktarılan kurallarının değerlendirilmesinden, yetkilendirme ücreti olan idarî ücretin Kurum tarafından işletmecilerden alındığı, işletmecinin yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket olarak tanımlandığı, dolayısıyla idarî ücret tutarının işletmecilerin sadece yetkilendirme kapsamındaki faaliyetlerinden elde edilen net satışlar üzerinden ödenmesi gerektiği açıktır.
Bu nedenle, işletmecilerin sadece yetkilendirme kapsamındaki faaliyetlerinden elde edilen net satışları üzerinden idarî ücret alınması gerekirken, davacı şirketin bütün faaliyetlerinden elde ettiği net satışlar üzerinden idarî ücret istenilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 21/06/2012 tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu işleminin İPTALİNE,
2. Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenen maddeleri yönünden davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 27/12/2018 tarihinde Yönetmeliğin 7. maddesinin (a) bendi yönünden oyçokluğuyla, diğer kısımlar yönünden oybirliğiyle karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı tarafından, 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.
Yönetmeliğin iptali istenen "Yetkilendirme başvuru şartları" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, "a) Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre, yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine gerirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere anonim veya limited şirket statüsünde kurulmuş olması, şartları aranır." şeklindedir.
Yönetmeliğin 7. maddesinde, yetkilendirme başvuruları bakımından şirketlerin taşıması gereken şartlar sayılırken iptali istenen (a) bendinde, "yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine gerirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere" şeklinde, 5809 sayılı Kanun'da bulunmayan sınırlandırıcı bir kurala yer verilmiştir. Anılan düzenlemeyle, yetkilendirme başvurusunda bulunacak şirketlerin iki açıdan sınırlandırıldırıldığı anlaşılmaktadır.
İlk olarak, yetkilendirmeye tâbi faaliyetler, sadece anonim veya limited şirket statüsünde olan şirketlere hasredilmiştir. Bu çerçevede, Yönetmeliğin iptali istenen (a) bendinin, 5809 sayılı Kanun'un 9. maddesinde türü belirtilmeksizin ifade edilen "şirketler" ibaresini anonim ve limited şirketle sınırlandırdığı ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre kurulan diğer şirket türlerinin yetkilendirmeye konu alanda faaliyette bulunmalarının engellendiği görülmektedir.
İkinci olarak, Yönetmeliğin anılan bendi ile, elektronik haberleşme sektöründe faaliyette bulunan şirketlerin yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri yürütmek üzere kurulması gerektiği belirtilerek 5809 sayılı Kanun ve 6102 sayılı Kanun'a aykırı olarak faaliyet konularının sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, ticaret şirketlerinin ehliyetini işletme konusu ile sınırlayan "ultra vires ilkesi" 6102 sayılı Kanun'la kaldırılmıştır. Gerçekten de, 6102 sayılı Kanun'un 125. maddesinin ikinci fıkrasına göre, ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanunu'nun 48. maddesi çerçevesindeki bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.
Açıklanan nedenlerle, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetkilendirme konularını sadece bazı ticaret şirketlerine hasreden ve şirketlerin faaliyet konularını yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri yürütmek üzere sınırlandıran dava konusu Yönetmelik hükmünde üst hukuk normlarına uygunluk bulunmadığı, dolayısıyla Yönetmeliğin ilgili hükmünün iptali gerektiği gerekçesiyle kararın bu kısmına katılmıyorum.