Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2012/2929 E. , 2015/7147 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2012/2929
Karar No : 2015/7147
Temyiz İsteminde Bulunan( Taraflar)
(Davacı) :
Vekili :
(Davalı) : -
İsteğin Özeti : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …; K: … sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının kısmen gerekçesi değiştirilerek onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, … Anonim Şirketinde görev yapmakta iken özelleştirme sonucu 'na bildirilerek Antalya Tarım İl Müdürlüğüne atanan davacının, 4046 sayılı Yasanın 22. ve 406 sayılı Yasanın Ek 29.maddeleri gereğince hesaplanan ücretine, 5473 sayılı Yasa uyarınca 8.5.2006 tarihli, 2006/T-17 sayılı Yüksek Planlama Kurulu kararı ile 1.1.2006 ve 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek ödemelerin geriye yönelik olarak yansıtılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 3.6.2011 tarih ve 869 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararla; davacının talep ettiği 29.09.2006 tarih ve 26304 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.9.2006 tarih ve 2006/10971 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan 40 TL'lik ek ödemenin 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiği, davacının anılan tarihten sonra 23.2.2006 tarihinde na bildirildiği, buna göre anılan Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda, 1.1.2006-30.6.2006 tarihlerinde geçerli olan 40 TL'lik denge tazminatından yararlandırılmasının gerektiği, öte yandan 1.7.2006 -31.12.2006 tarihleri arasında geçerli olan 82,50 TL denge tazminatının 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi nedeniyle davacının söz konusu ödemeden yararlandırılamayacağı, davacıya ödenmesi gereken ek ödemenin 2577 sayılı Yasanın 2. 7. ve 11. Maddeleri uyarınca, davalı idareye başvuruda bulunduğu 5.4.2010 tarihinden itibaren geriye doğru 60 günlük süre için ödenmesi gerekmekte olup, bu tarihten önceki döneme ilişkin ek ödemelere yönelik istemin ise süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin, davacının maaş tutarına eklenmesi gereken 40 TL denge tazminatı için ödenmesi için davalı idareye başvuruda bulunduğu 5.4.2010 tarihinden itibaren geriye doğru 60 günlük süreye ilişkin kısmının iptaline, 82,50 TL denge tazminatına yönelik kısmının iptali isteminin reddine, davacının denge tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, 5.4.2010 tarihinden önceki döneme ilişkin denge tazminatı isteminin ise süre aşımı nedeniyle reddine, tazminat isteminin kabulü ile davacının maaş tutarına eklenmesi gereken 40 TL denge tazminatının davalı idareye başvuruda bulunduğu 5.4.2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.
Taraflarca, anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine yönelik bölümlerinin temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinde; dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve İdare Mahkemelerinde altmış gün olduğu, Yasanın 11. maddesinde ise; “İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.” hükümleri yer almaktadır.
Aynı Yasa’nın 12. maddesinde ise; “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a ve İdare ve Vergi Mahkemeleri’ne doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmü yer almıştır.
Görüldüğü üzere, anılan Yasa'nın 12.maddesi ile idari işlemlerden dolayı doğrudan tam yargı davası ya da iptal ve tam yargı davası açılabileceği gibi ilk önce 11.madde hükümlerine göre idareye başvurularak verilecek cevap üzerine de süresinde dava açılabileceği, ayrıca bu seçeneklerin dışında "... bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası" açılmasının mümkün olduğu kurala bağlamıştır.
Bu hükümlerle ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem nedeniyle doğrudan, ya da zararın doğduğu tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilmelerine olanak tanınmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda olduğu üzere, maaşın, her türlü zam yansıtılarak güncelleştirilmesi gerektiği iddiası gibi süreklilik arzeden parasal ödemeler veya kesintiler ile ilgili olarak belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, 2577 sayılı Kanun'un 7.maddesine göre uygulama tarihinden itibaren altmış gün içinde; uygulama üzerine idareye başvuruda bulunulmuş ise 12.maddenin göndermede bulunduğu 11.madde uyarınca idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden itibaren en geç 120 gün, idarenin cevap verdiği durumlarda ise uygulama tarihinden başvuru tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren toplam altmış gün içinde idari davanın açılmış olması gerekmektedir.
Başka bir anlatımla dava, idareye müracaat tarihten itibaren 120 gün geçirilmeden açılmış ise davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek koşuluyla, başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içindeki ilk uygulama tarihi esas alınarak davacı isteminin esasının incelenmesi gerekecek; idareye başvuru tarihinden itibaren 120 günlük, ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren başvuru tarihine kadar işlemiş süreyle birlikte altmış günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan başlayan zararın tazmini dava konusu edilebilecektir.
Davacının eksik ödemelerin maaşına yansıtılması istemiyle yaptığı 5.4.2011 tarihli itiraz başvurusu üzerine başvuru tarihinden önceki ilk uygulama tarihinden itibaren başlayan dava açma süresinin 2577 sayılı Yasanın 11.maddesi gereğince durduğu, başvurunun reddine ilişkin 3.6.2011 tarih ve 869 sayılı işlemin davacıya aynı gün tebliği üzerine 23.6.2011 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, davacının başvuruda bulunduğu 5.4.2011 tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içindeki ilk uygulama tarihi olan 15.3.2011 tarihinden itibaren hesaplanacak ek ödeme tutarının ödenmesine hükmedilmesi gerekmekte olup, bu tarihten önceki döneme yönelik istemlerin ise süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Buna göre İdare Mahkemesince, davacının 5.4.2010 tarihinde davalı İdareye başvuruda bulunduğu kabul edilerek hüküm kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Davanın süresinde olan kısmı yönünden işin esasına gelince:
31.3.2006 tarihli ve 26125 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5473 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen Ek 3. maddenin birinci fıkrasında maddede belirtilen kamu personeline "1.1.2006 - 30.6.2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının, 1.7.2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme yapılacağı," dördüncü fıkrasında "Birinci fıkraya göre yapılacak ödemenin, bu maddenin yürürlük tarihinden önce hakları şahıslarına bağlı olarak saklı tutulanlar için şahsa bağlı haklardan sayılmayacağı, ilgili mevzuatı uyarınca fark tazminatı uygulamasından yararlanan personel bakımından önceki kadro veya pozisyonun ücretinin artırılması sonucunu doğurmayacağı, bu ödemenin, fark tazminatı uygulamasından yararlanan personel hakkında, yukarıdaki hükümler esas alınarak ilgililerin yeni kadrolarına ilişkin malî haklarının belirlenmesinde fark tazminatı hesabında dikkate alınmak suretiyle uygulanacağı," yedinci fıkrasında ise "Kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele birinci fıkrada belirlenen tutarı aşmamak üzere ve bu madde hükümleri çerçevesinde, statüleri ve kurumları dikkate alınarak ödeme yapıp yapmamaya, sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin yapılacak ek ödeme tutarını belirlemeye, ücretleri Yüksek Planlama Kurulu tarafından belirlenenler için bu Kurul'un, diğerleri için Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu" hükme bağlanmıştır.
Yüksek Planlama Kurulunun 8.5.2006 tarihli ve 2006/T-17 sayılı kararıyla ise "375 sayılı Yasa'nın Ek 3. maddesi çerçevesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında çalışan sözleşmeli ve kapsamdışı personele (DHMİ Genel Müdürlüğü personeli hariç) her ay 1.1.2006-30.6.2006 tarihlerinde 40.-TL, 1.7.2006 tarihinden itibaren ise 80.-TL ek ödeme yapılması" öngörülmüştür.
Öte yandan Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin beşinci fıkrasında "Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, na bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ..... yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir." hükmü yer almışken, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 29. maddesinin birinci fıkrasında "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için na bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. Bu fıkrada belirtilen süre içinde nakle tâbi personelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan (yüzseksen günlük aylıksız izin süresi aşılmamak kaydıyla ve 15 Ocak 2006 tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle) gün içinde Türk Telekom tarafından na bildirilir ve bunların aylıksız izinleri bu tarih itibarıyla sona erer. Hizmetine ihtiyaç duyulmayan personelin tespiti ve kendi isteği ile nakil talebinde bulunma süresi, hisse devir tarihinden itibaren yüzelli günü aşamaz. hükmü, üçüncü fıkrasında ise "Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, na bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına bu tarihten na bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır." hükmü yer almıştır.
4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesiyle, nakle tabi personelin na bildirildikleri tarih itibariyle "fiilen" almakta oldukları net parasal haklarının yeni görevlerinin net parasal haklarıyla karşılaştırılarak varsa aradaki farkın ödenmesi öngörülmüşken, 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinde Türk Telekom personeli için farklı bir uygulama benimsenmiştir.
2.7.2004 tarihli, 25510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5189 sayılı Yasa ile Türk Telekom personelinin parasal haklarının tesbitine Türk Telekom Yönetim Kurulu yetkili kılındığından, 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesiyle başka kurumlara atanmak üzere 'na bildirilecek personelin 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi gereğince (sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için) eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında yönetim kurulunca bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.4.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine 15.1.2006 tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar uygulanmış tutarının esas alınması öngörülmüş olup bu düzenlemeyle Türk Telekom'da çalışmaktayken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananların ücretleriyle aynı unvanlarla özelleştirme kapsamındaki başka kurumlarda görev yapmaktayken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır.
Buna göre diğer kurumlarda görev yaparken nakledilenlerin 'na bildirildikleri tarihte hak ettikleri net parasal hakları ile bunların yeni kurumlarındaki parasal hakları arasındaki fark ödenmekteyken, Türk Telekom personelinin 15.4.2004 tarihinde aynı unvan için aldıkları ücrete 15.1.2006 tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar eklenerek bulunan tutarla bunların yeni kurumlarındaki parasal hakları arasındaki fark ödenecektir.
Bu durumda 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kural Türk Telekom personelinin ücretlerinin hesaplanması için farklı bir hesaplama yöntemi olarak özel bir hüküm şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Özelleştirme kapsamındaki diğer kurumların personelinden farklı olarak T. Telekom personelinin 22. maddeye esas ücretlerinin belirlenmesi için, 15.1.2006 tarihine kadar kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlara gönderme yapılması, Türk Telekom personeline özgü bir yöntem oluşturmayı amaçladığından, 5473 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen Ek 3. maddesinin dördüncü fıkrasının "ilgili mevzuatı uyarınca fark tazminatı uygulamasından yararlanan personel bakımından dava konusu ek ödemenin ilgililerin önceki kadro veya pozisyonlarının ücretinin artırılması sonucunu doğurmayacağı" yolundaki kuralının olayda uygulanma olanağı yoktur.
Esasen dördüncü fıkranın söz konusu hükmü, ek ödemenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 'na bildirilmiş olan olan personelin eski görevlerinin parasal haklarının net tutarlarının yeniden belirlenmesi yolundaki talepleri önlemeye yönelik olarak getirildiğinden ek ödemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bildirilen personelin eski kurumlarındaki parasal haklarının belirlenmesinde dava konusu ek ödemenin göz önüne alınmasına engel oluşturmamaktadır.
Davacı tarafından, na bildirim tarihinin İdare Mahkemesi kararında belirtildiği gibi 23.2.2006 değil 4.1.2010 tarihi olduğunun iddia edilmesi üzerine Dairemizce 4.5.2015 tarih ve E:2012/ 2929 sayılı ara kararı ile davacının na bildirim tarihinin sorulduğu, ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde ise, davacının 4.1.2010 tarihinde na bildirilerek 21.4.2010 tarihinde davalı ndeki görevine başladığı anlaşılmaktadır.
Buna göre 5473 sayılı Yasa ile getirilen ek ödemelerin davacının sözleşmesinin feshedildiği 2010 yılının 15 Ocak tarihinden önce, 1.1.2006 ve 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi karşısında; bu ödemelerin "iş sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar" kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davacının 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek ödemeye ilişkin isteminin reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, anılan ek ödemenin reddine yönelik Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemlerinin kısmen kabulü ve kısmen reddi ile … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …; K: … sayılı kararın; 1.1.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek ödemenin 15.3.2011 tarihinden itibaren ödenmesi isteminin reddine ilişkin bölümünün iptali ile anılan ek ödemeye yönelik tazminat isteminin 15.3.2011 tarihinden itibaren hesaplanarak davalı idareye başvuruda bulunduğu 5.4.2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine yönelik bölümünün yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, kararın 1.1.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek ödemeninin 15.4.2010 tarihinden geriye doğru altmış günlük süreden başlatılarak ödenmesi (anılan ödeme 15.3.2011 tarihinden itibaren başlatılmalıdır) isteminin reddine ilişkin işlemin iptali ile anılan ek ödemeye yönelik tazminat isteminin 15.4.2010 tarihinden itibaren başlayarak ödenmesine (anılan ödeme 15.3.2011 tarihinden itibaren başlamalıdır) ilişkin bölümü ve 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek ödeme isteminin reddine yönelik bölümünün 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3.fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek bozulan kısım hakkında bir karar verilmek üzere, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 16.9.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.