Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2012/3544 E. , 2018/4274 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/3544
Karar No : 2018/4274
DAVACI: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ: ...
DAVALI: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLLERİ: ...
DAVANIN KONUSU :
06/09/2012 tarih ve 28403 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazların Kayıt Altına Alınmasına Dair Tebliğ'in 5. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI:
Elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların yurt içinde herhangi bir işletmeci tarafından sunulan mobil haberleşme hizmetlerinde kullanılabilmesi için ... adı verilen elektronik kimlik bilgilerinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum) tarafından kurulmuş bulunan Mobil Cihaz Kayıt Sistemine (MCKS) kaydedilmesi gerektiği, bu tür cihazların toptan ithalat veya üretiminde üretici veya ithalatçı firmalar ile Kurum tarafından gerekli kayıt işlemlerinin gerçekleştirildiği, bireysel ithalat adı verilen bireylerin yurt dışından münferit olarak satın almak suretiyle ülkeye getirdikleri ve yurt içinde mobil haberleşme hizmetlerinde kullanılması talep edilen cihazların kayıt altına alınmasına ilişkin usul ve esasların 27/06/2009 tarih ve 27271 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazlara Dair Yönetmelik ve 06/09/2012 tarih ve 28403 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazların Kayıt Altına Alınmasına Dair Tebliğ ile belirlendiği, anılan düzenlemelere göre bireysel olarak ithal edilen cihazların GSM işletmecileri tarafından işletilen Abone Kayıt Merkezleri (AKM) aracılığıyla veya gerekli bilgilerin beyanı yoluyla e-Devlet üzerinden kayıt altına alınacağı, anılan Yönetmelik'te ve Tebliğ'de AKM'lerin elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kaydı bakımından başvuru yeri olarak faaliyet yürütmelerinin öngörüldüğü, Tebliğ'in iptali istenen 5. maddesinin ikinci fıkrasının "GSM işletmecileri; AKM’lerine yapılan başvurulara ilişkin bilgi ve belgeleri kontrol ederek Kuruma gönderir." şeklinde olduğu, GSM İşletmecilerinin gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu gerekse diğer mevzuat bakımından yurt dışından bireysel olarak ülkeye getirilen elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların tespit edilmesi ve kayıt altına alınmasına yönelik yükümlülüklerinin bulunmadığı, davaya konu Tebliğ maddesi ile kanunlardaki görev, yetki ve sorumlulukları aşan nitelikte düzenleme yapıldığı, Tebliğ'deki düzenlemenin aynı konuyu düzenleyen Yönetmeliğin kapsam ve sınırlarını aştığı, Yönetmeliğin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre başvuru yerinin kendisine yapılan başvurulara ilişkin bilgi ve belgelerin birer nüshası üzerine "Aslı Görülmüştür" ve başvuru merci kaşesi basarak Kuruma göndermek şeklindeki görevinin, iptali istenen Tebliğ maddesinde yapılan başvurulara ilişkin bilgi ve belgelerin "kontrol edilerek" Kuruma gönderileceği şeklinde ağırlaştırıldığı, anılan Tebliğ düzenlemesiyle teknik olarak icra edilmesi mümkün olmayan bir yükümlülük getirildiği, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI:
Bireysel olarak ülkeye getirilen ve yurt içinde mobil haberleşme hizmetlerinde kullanılmak istenen elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemlerinin GSM operatörlerine bağlı AKM'ler tarafından yapıldığı, kayıt işlemi sırasında, pasaport sahibinin bizzat başvurusunun, pasaport fotokopisinin ve gerekli harcın ödendiğine ilişkin belgenin aslının talep edildiği, AKM'lerde yapılan kayıt işlemlerinde kişilerin bilgisi dışında pasaport ve kimlik bilgilerinin kullanıldığı veya gerçekte ülkeden çıkışı yahut ülkeye girişi olmayan pasaport fotokopileri üzerine kaşe vurulmak suretiyle işlem yapıldığının tespit edildiği, bu şekilde kaydı yapılan cihazların daha sonra iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından satın alınması durumunda gerçeğe aykırı kayıt nedeniyle cihazların kullanıma kapatılması nedeniyle mağduriyetler yaşandığı, bu şekilde özensiz ve usule aykırı kayıtlar yaptığı tespit edilen AKM'ler hakkında gerekli müeyyidelerin uygulanması için yetkili makamlar nezdinde başvurularda bulunulduğu, iptali istenen Tebliğ maddesinin bu şartlar altında ve bireylerin mağduriyetini önlemek amacıyla yürürlüğe konulduğu, anılan düzenlemenin 5809 sayılı Kanun'un 1., 12. ve 19. maddelerinde gerekli ve yeterli kanuni dayanağa sahip olduğu, davacı işletmeciyle 30/04/2009 tarihinde imzalanan ... Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. ve 23. maddelerinde dava konusu Tebliğ maddesinde yer alan yükümlülüğe yer verilmiş olduğu, Tebliğ'in zaten var olan yükümlülüğün tekrarı mahiyetinde olduğu, bireysel olarak yurt dışından ülkeye getirilen elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kaydının AKM'ler nezdinde yapılmasının e-Devlet üzerinden kayıt işleminin yanında ikinci bir kayıt yöntemi olduğu, AKM üzerinden kayıt yöntemine işletmecilerin ülke çapında yaygın bayi ağına sahip olmaları ve herkesin internet erişimine sahip olmaması nedeniyle e-Devlet üzerinden kayıt işlemi yapmasının mümkün olmaması gibi pratik ihtiyaçların neden olduğu, AKM'lerle işletmeciler arasında sıkı bir hukuki ve fiili ilişki bulunmasına rağmen dava dilekçesinde bu ilişkinin bilinçli olarak zayıf gösterildiği, davaya konu Tebliğ maddesinde yer alan "kontrol" ibaresinin bir kolluk birimi gibi kontrolü değil bariz nitelikteki sahtecilikleri engellemek amacıyla konulduğu, herhangi bir gözetim ve kontrol işlemi olmaksızın cihaz kaydı yapılmasının ve yukarıda ifade edilen mağduriyetlerin ortaya çıkmasının engellenmesine dönük olduğu, dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ: Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ: Dava; 06/09/2012 tarih ve 28403 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazların Kayıt Altına Alınmasına Dair Tebliğ'in 5. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Tebliğ'e dayanarak alınan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 1. maddesinde; bu kanunun amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddenin birinci fıkrasında, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, "Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak.", "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, 7. maddesinde görev alanına giren konularda bilgi ve belgelerin sağlanmasını talep etmeye Kurum yetkili kılınmıştır.
Anılan Kanunun, "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde işletmecilere, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bilgi ve belge verme, tüketiciyi koruma, izinsiz erişime karşı şebeke güvenliğini sağlama, ilgili mevzuat uyarınca kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirmek hak ve yükümlülükleri getirilmiştir.
Dava konusu Tebliğin iptali istenilen 5. maddesinin ikinci fıkrasında "GSM işletmecileri; AKM'lere yapılan başvurulara ilişkin bilgi ve belgeleri kontrol ederek Kuruma gönderir." düzenlemesi getirilmiş olup; ithal veya imal edilen elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların elektronik kimlik bilgilerinin Mobil Cihaz Kayıt Sistemine kayıt edilmesi sırasında bireysel ithalat yoluyla getirilen cihazların sahiplerinin cihazlarının kayıt altına alınması için ilgili mevzuat çerçeveside gerekli belgeleri tamamlayıp GSM işletmecilerinin AKM'ler üzerinden yapılan başvurulara dair bilgi ve belgelerin işletmeciler tarafından kontrol edilerek Kuruma gönderilmesi ile, işletmecilere ait abone kayıt merkezlerinin kayıtlarının düzgün ve gerçeğe uygun şekilde tesis edilmesinin ve tüketicilerin herhangi bir mağduriyetinin doğmamasının amaçlandığı ve anılan kamu hizmetinin gereklerine uygun bulunan düzenlemede dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE
USUL YÖNÜNDEN:
Dosyanın incelenmesinden, 06/09/2012 tarih ve 28403 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazların Kayıt Altına Alınmasına Dair Tebliğ'in, 12/07/2014 tarih ve 29058 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazların Kayıt Altına Alınmasına Dair Tebliğ'in 15. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı dolayısıyla davanın konusunun kalmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. KONUSU KALMAYAN DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.