Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2012/393 E. , 2018/4286 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/393
Karar No : 2018/4286
DAVACI : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : ...
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : ... A.Ş.
VEKİLİ :
DAVALI : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) 28/07/2011 tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Telekomünikasyon Kurumu) ile imzalanan Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 3. maddesinde telekomünikasyon hizmetlerinin kapsamının belirtildiği, ... A.Ş. ile aralarında akdedilen sözleşmenin konusu olan alt yapı kullandırmanın bir GSM 1800 hizmeti olduğu, imtiyaz sözleşmesinde kuracakları alt yapı ve yapacakları yatırım konusunda herhangi bir sınırlamanın bulunmadığı, maksadın oluşabilecek herhangi bir arıza süresince abonelerin kesinti yaşamamasının ve kaynakların verimli kullanımının sağlanması olduğu, mobil hizmet sunumu gibi bir amacın söz konusu olmadığı belirtilerek dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVACI YANINDA MÜDAHİLİN İDDİALARI :
Dava konusu işlemin, davalı idare ile imzaladıkları IMT-2000UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 13. maddesi ile alt yapının kullandırılmasına ilişkin kendilerine bir yükümlülük getirildiği, anılan madde kapsamında bir sanal mobil şebeke hizmeti işletmecisinin kendilerinden erişim talep etmesi hâlinde bu talebin mevzuatta öngörülen şartlar çerçevesinde karşılanması gerektiği, söz konusu kuralın kendi şirketlerinin başka hiçbir işletmeciye erişim hizmeti sunamayacağı, sadece sanal mobil şebeke hizmeti işletmecilerine erişim sağlayabileceği yönünde dar ve kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanmasının kuralın asıl amacına ters düşeceği, mevzuat uyarınca yetkilendirme almış işletmecilere alt yapılarını diğer işletmecilere kullandırma yetkisinin tanındığı belirtilerek dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALI İDARENİN SAVUNMASI :
Dava konusu işlemin objektif ölçütler dikkate alınarak tesis edildiği, mobil haberleşme hizmetlerinin ayrı bir yetkilendirmeye tâbi olduğu, hiçbir ihale bedeli ödenmeksizin davacı şirketçe böyle bir yetkinin kullandırılmasının mümkün olmadığı, davacı şirket ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsam" başlıklı 3. maddesinde davacı şirketin GSM 1800 (mobil) hizmeti veremeyeceğinin kurala bağlandığı, mobil hatlar üzerinden telekomünikasyon hizmeti sunma bakımından davacı şirkete imkân sağlanmasının yanlış olduğu, İmtiyaz Sözleşmesi'nde yazılı olmayan bir işin yapılabilmesinin kabul edilemeyeceği, mevzuatın izin vermediği bir işlemin kaynakların verimli kullanılmasını sağlayacağından bahisle mevzuata uygun hâle gelmeyeceği belirtilerek hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 28/07/2011 tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 3. maddesinin (ö) bendinde, erişim; bu Kanunda belirtilen koşullarla, elektronik haberleşme şebekesi, altyapısı ve/veya hizmetlerinin diğer işletmecilere sunulması olarak tanımlanmış, "Elektronik haberleşme hizmetlerinin yetkilendirilmesi" başlıklı 8. maddesinde de, Bakanlığın strateji ve politikaları da dikkate alınarak Kurumca yapılacak yetkilendirmeyi müteakip, elektronik haberleşme hizmeti verilebilir ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurulup işletilebileceği, İhtiyaç duyulan elektronik haberleşme hizmeti ve/veya şebekesi veya altyapısının öncelikle Kurumca yetkilendirilmiş işletmecilerden karşılanmasının esastır olduğu, Kanun'un 12. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 19. maddesinde de, erişim ve arabağlantı sözleşmelerinin bunların ekleri ve değişikliklerinin tasdikli bir suretinin imzalanmasını müteakip onbeş gün içinde Kuruma sunulacağı, işletmecilerin, erişim yükümlülükleri, rekabetin tesisi ve tüketicilerin korunması, şebekelerin bütünlüğü ve birlikte çalışabilirliği ile hizmetlerin karşılıklı işletilebilirliği gibi hususlara ilişkin olarak Kurumun sözleşmelerde mevzuata aykırı bulduğu hüküm ve koşullara yönelik düzeltme taleplerini otuz gün içinde yerine getirmekle yükümlü oldukları, erişim ve arabağlantı sözleşmelerinin Kuruma sunulmasına ilişkin olarak görev ve imtiyaz sözleşmelerinde yer alan hükümlerin saklı olduğu kuralına yer verilmiştir.
Diğer yandan, davalı idare ile Avea arasında imzalanmış olan "IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 13. maddesinde, "İşletmeci bu yetkilendirme kapsamında kendi hizmetlerinin yürütülmesinde kullandığı elektronik haberleşme altyapısını talep etmeleri halinde kendilerine ait olmayan mobil haberleşme şebekelerini kullanarak hizmet vermeye yetkili diğer işletmecilerin kullanımına ilgili mevzuat çerçevesinde sunacaktır" kuralı bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından verilen TTVPN hizmetinde erişim türü ADSL, G.SHDSL ya da metro ethernet olan düşük hızlı uçların ... A.Ş. (Avea)'ye ait 3G/EDGE şebekeleriyle yedeklenmesi amacıyla ... ile davacı şirket arasında 18.02.2011 tarihinde ...'ya ait mobil data hizmetlerinin paketler halinde sağlanması için ... altyapısının belirlenen ücretler karşılığında davacı şirkete kullandırılmasına ilişkin olarak "... Mobil Data Hizmetleri ve Altyapısına Erişim Sözleşmesi"nin imzalandığı, anılan sözleşmenin bir örneğinin Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 19. maddesi uyarınca davalı idareye sunulduğu, dava konusu işlemle, davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan "Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin 3. maddesi ve davalı idare ile ... A.Ş. arasında imzalanan "IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi İle Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin 13. maddesi uyarınca GSM ve IMT-2000/UMTS işletmecilerinin davacı şirkete GSM ve IMT-2000/UMTS altyapılarını kullandırma yetkisinin bulunmadığı ve yedekleme amacıyla da olsa ... şebekesi üzerinden .... abonelerine hizmet sunulamayacağının bildirildiği, davacı şirketçe yapılan 24/08/2011 tarihli itirazın da 11/10/2011 tarihli işlemle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat kuralları çerçevesinde dava konusu işlemin incelenmesi sonucu, elektronik haberleşme hizmetlerinin Kurumca yapılacak yetkilendirmeyi müteakip sunulabileceği, elektronik haberleşme altyapısının işletilmesinin de yetkilendirmeye tabi olduğu, ... A.Ş.'nin imtiyaz sözleşmesinde açıkça yazılı olmadığı sürece davacı şirkete altyapısını kullandırma yetkisinin bulunmadığı, davacı şirketin sanal mobil şebeke hizmeti sunma yetkisinin de bulunmaması nedeniyle ...'nın imtiyaz sözleşmesinin 13. maddesinden yararlanamayacağı, öte taraftan ...'un rakibi durumundaki alternatif işletmeciler yönünden rekabete aykırı sonuçlar doğmasının da engellenmiş olacağı dikkate alındığında dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket tarafından verilen TTVPN hizmetinde erişim türü ADSL, G.SHDSL ya da Metro Ethernet olan düşük hızlı uçların ... A.Ş. (...)'ye ait 3G/EDGE şebekeleriyle yedeklenmesi amacıyla ... ile davacı şirket arasında 18/02/2011 tarihinde, ...'ya ait mobil data hizmetlerinin paketler hâlinde sağlanması için ... altyapısının belirlenen ücretler karşılığında davacı şirkete kullandırılmasına ilişkin "... Mobil Data Hizmetleri ve Altyapısına Erişim Sözleşmesi"nin imzalandığı, anılan sözleşmenin bir örneğinin Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 19. maddesi uyarınca davalı idareye sunulduğu, davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan "Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin 3. maddesi ve davalı idare ile ... arasında imzalanan "IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi İle Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin 13. maddesi uyarınca GSM ve IMT-2000/UMTS işletmecilerinin davacı şirkete GSM ve IMT-2000/UMTS altyapılarını kullandırma yetkisinin bulunmadığı ve yedekleme amacıyla da olsa ... şebekesi üzerinden ... abonelerine hizmet sunulamayacağının bildirilmesine ilişkin 28/07/2011 tarih ve ... sayılı Kurum işleminin tesisi sonrasında davacı şirketçe anılan işleme karşı yapılan 24/08/2011 tarihli itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum'un Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu ile Başkanlık teşkilatından oluştuğu; beşinci fıkrasında ise, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun, Kurum'un karar organı olduğu düzenlenmiş; 8. maddesinin onbirinci fıkrasında, Kurul'un bu Kanun ve diğer mevzuatta belirtilen görevler yanında aşağıdaki görevleri yapacağı ve yetkileri kullanacağı belirtildikten sonra, "a) Elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kurum'a verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak. b) Kurum başkan yardımcılarını, I. hukuk müşavirini, daire başkanlarını ve bölge müdürlerini atamak. c) Kurum'un stratejik planını, performans ölçütlerini, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarını belirlemek, insan kaynakları ve çalışma politikalarını oluşturmak, Kurum'un hizmet birimlerini ve bunların görevlerini belirlemek. ç) Kurum'un stratejik planı ile amaç ve hedeflerine uygun olarak hazırlanan bütçe teklifini görüşmek ve karara bağlamak. d) Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak." sözü edilen görevler arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak, Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; 12. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum'un, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği belirtildikten sonra, (e) bendinde, tüketicinin korunmasına yönelik yükümlülükler getirilebileceği kurala bağlanmış; 48. maddesinde, Kurum'un, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleyeceği ifade edilmiş; 60. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; üçüncü fıkrasında ise, Kurumun, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlâlin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkili olduğu belirtilmiştir.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Teşkilat Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurul, görevlerini yerine getirirken bağımsızdır. Kurul, ilgili mevzuatla kendi görev ve yetkisine verilmiş konularda en üst düzeyde görüşme ve karar alma yetkisine sahiptir." kuralına yer verildikten sonra; (a) bendinde, "Sektörle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve ilgili mevzuatla Kurum'a verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almak." Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; ikinci fıkrasında, "Kurul yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve kararlar alarak kullanır."; üçüncü fıkrasında, "Kurul sınırlarını ve gerekçesini belirlemek suretiyle görevlerinden bir kısmını Başkana devretmeye yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Aktarılan mevzuat kuralları birlikte değerlendirildiğinde, elektronik haberleşme sektörüne yönelik kararları almaya esasen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun en üst karar organı olan Kurul'un yetkili olduğu, Başkanın alınan kararları uygulamaya yönelik işlemler tesis edebileceği ve hizmet birimlerinden gelen önerileri Kurul'a sunacağı, bunun yanında yetki devri yapılmak suretiyle Kurul'un bir kısım yetkilerini sınırları ve gerekçesini belirlemek suretiyle Başkana devredebileceği, diğer taraftan daire başkanlıkları tarafından ancak hazırlayıcı nitelikteki işlemlerin tesis edilebileceği görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirket ile ... arasında imzalanan "... Mobil Data Hizmetleri ve Altyapısına Erişim Sözleşmesi"nin Kurum'a sunulması üzerine, Yetkilendirme Dairesi Başkanlığı'nın dava konusu işlemi ile, ... şebekesi üzerinden .... abonelerine hizmet sunulamayacağının bildirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, elektronik haberleşme sektörüne yönelik kararların Kurum'un karar organı olan Kurul tarafından alınması gerekirken, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Yetkilendirme Daire Başkanlığı tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu işlemin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacının yaptığı toplam ... -TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Yürütmenin durdurulması kararına itiraz aşamasında davalı idare tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Davacı yanında müdahil tarafından yapılan toplam ... -TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak müdahile verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ve müdahile iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.