6. Daire 2012/3972 E. , 2013/4556 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2012/3972
Karar No : 2013/4556
Temyiz Eden (Davacılar): 1- ... Kozmetik Ürünleri San ve Tic A.Ş.
2- ...
Vekili: Av. ...
Karşı Taraf (Davalı): İSKİ Genel Müdürlüğü
Vekili: Av. ...
İstemin Özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarihli, E:..., K:... sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: ...
Düşüncesi: Davacıya ait taşınmazın içme suyu havzası kısa mesafeli koruma alanında kalması ve bunun sonucunda taşınmazının kamulaştırılmaması nedeniyle davacının mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı açık olduğundan, taşınmazın arsa bedelinin mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aralarında emlak değerleme uzmanının da bulunduğu bilirkişi kurulunca hazırlanacak rapor da dikkate alınmak suretiyle davacı ...'e ödenmesi gerektiği; davacının söz konusu parseller üzerinde yer alan ruhsatsız fabrika binası yönünden tazminat istemine gelince; 06.02.1997 tarihinden itibaren fabrika içinde yer alan makine ve teçhizatını kullanamamasından kaynaklanan zararın bilirkişi marifetiyle hesaplanarak tazmin edilmesine karar verilmesi; öte yandan manevi tazminat talebine ilişkin davacı ...'e yönelik olarak, kamulaştırma talebinin reddi işleminin iptali yolunda verilen yargı kararının uygulanmamak suretiyle yargı kararının gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak çekilen acı ve sıkıntının kısmende olsa karşılanması amacıyla mahkeme tarafından belirlenecek miktar kadar manevi tazminat talebinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, … pafta, ... ve ... parsel sayılı taşınmazlar ve üzerinde bulunan fabrikanın su havzası nedeniyle mühürlenmesi üzerine açılan iptal davası sonucu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararı ile Danıştay Altıncı Dairesinin 27.02.2009 tarih ve E:2008/9185, K:2009/1832 sayılı onama kararı ve yine Danıştay 6. Dairesinin 05.03.2010 tarih ve E:2009/12407.K: 2010/2141 sayılı karar düzeltme isteminin reddine ilişkin kararlarına dayalı olara; uğranıldığı iddia olunan 7.668.873,55 TL. maddi zarar ile 200.000,00 TL manevi zarar olmak üzere toplam 7.868.873,55 TL zararın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, bahse konu ... İdare Mahkemesinin ilgili kararı davacı parsellerinin üzerinde yer alan fabrika binasına ilişkin olarak irdelendiğinde; davacının ilgili parseller üzerinde ruhsatsız fabrika binasının olduğu ve mahkemece de belirtildiği üzere davacının fabrika binası üzerinde hukuken korunabilir bir hakkının bulunmadığı, dolayısıyla bu kısımla ilgili olarak idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilebilecek, meşru bir zarardan söz edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından davacının bu yönüyle tazminat isteminin kabulüne olanak bulunmadığı, dava konusu parsellere ilişkin olarak ise, ... İdare Mahkemesinin söz konusu kararında her ne kadar davacının ... ve ... parsel sayılı taşınmazlarının kamulaştırılması yönündeki talebinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de bu durum, idarenin takdir yetkisini bu meyanda kullanması gerektiği noktasından hareketle ulaşılan bir sonuç olduğundan,idare hukukunun yerleşik içtihatları gereği, idari işlemin iptalini gerektiren bu hukuki yanlışlığı ve aykırılığı kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme olanağı bulunmadığından, söz konusu parseller yönünden de davacının tazminat isteminin kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın ... ve ... sayılı parseller yönünden tazminat istemine ilişkin kısmına yönelik olarak;
Anayasa’nın 35. maddesinde: "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." kuralına yer verilmiş, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde ise: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmü yer almıştır.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, benzer bir mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla açılmış olan, Hakan Arı/Türkiye Davasında (Başvuru No:13331/07) 11.1.2011 gününde verdiği kararda , ".... başvuran mülkiyet hakkına karşı orantısız bir müdahalenin yapıldığını öne sürmektedir.
Hükümet mülkiyetten yoksun bırakma gibi bir durumun sözkonusu olmadığını ve başvuranın arazisini kullanmaya ve fidanlık olarak ekip biçmeye devam edebileceğini savunmaktadır.
AİHM'ye göre başvuranın mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale sözkonusudur. Taşınmazın şehir imar planında okul yapımı için öngörülmesi yalnızca imar yasağından etkilenmesine yol açmamış, aynı zamanda araziden istifade edilmesini de olanaksız hale getirmiştir. Geriye Ek 1 No'lu Protokol'ün 1. maddesinin ihlal edilip edilmediğini tespit etmek kalmaktadır.
AİHM başvuranın taşınmazına el atılmaması nedeniyle re'sen gerçekleşmiş bir müdahalenin olmadığını gözlemlemektedir. AİHM bunun yanı sıra mülkiyetin transferinin gerçekleşmemiş olduğu ihtilaf konusu davayı görünenlerin ötesine geçerek gerçek yüzüyle inceleyeceğini belirtmektedir. AİHM bu bağlamda, başvuran tarafından öne sürülen durumun etkilerinin mülkiyet hakkına yönelik kısıtlamalardan ileri geldiğini, gayrimenkulün değeri ile ilintili olduğunu ve sonucu itibarıyla bütün olarak taşınmazın kullanılabilirliğini azalttığını anımsatır. AİHM buna karşın, özüne yönelik kayba uğrasa da mezkur hakkın kaybolmadığını not etmektedir. Dile getirilen bütün bu tedbirlerden başvuranın mülkiyet hakkından yoksun bırakıldığı gibi bir çıkarımda bulunulamamaktadır. Başvuran ne taşınmazına erişim hakkını ne de onun maliki olmayı kaybetmiş, esasen taşınmazın satışı konusunda sıkıntı yaşamıştır…
AİHM yine de başvuran tarafından dile getirilen durumun Ek 1 No'lu Protokol'ün 1. maddesinin ilk cümlesi kapsamına girdiğini ifade etmektedir.
AİHM kamu yararının gerekleri ile başvuranın temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini incelemeye alacaktır (.....)
Başvuranın imar iznini elde etme konusunda meşru bir beklentisi bulunmaktadır. Zira okul inşaatının öngörüldüğü şehir imar planını müteakip kamulaştırma amacıyla sonradan araziye imar yasağı getirilmiştir. Bu yasak halen sürmektedir.
AİHM başvuranın ilgili bütün bu dönem boyunca mülkiyetinin akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiğini gözlemlemektedir. İlk etapta idari bütçe kaynaklarının yetersizliği nedeniyle mezkur arazi kamulaştırılamamış, ikinci süreçte belediyenin 22 Eylül 2005 tarihinde kabul ettiği yeni şehir imar planına göre başvuranın taşınmazı bir kez daha okul yapımı kararından etkilenmiştir.
AİHM bu bağlamda, Hükümet tarafından iç hukukta başvuranın taşınmazının belirsizliğini telafi edecek herhangi bir hukuki kararın alındığı dile getirilmemiştir.
AİHM söz konusu bu durumun, başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının önünde engel teşkil ettiğine ve arazinin satış şansı da dahil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığına itibar etmektedir.
Ayrıca başvuranın uğradığı kayıp hiçbir tazminat miktarı ile giderilmemiştir.
Bütün bu sözü edilenler AİHM'yi başvuranın, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı yönünde düşünmeye sevk etmektedir.
AİHM bu nedenle Ek 1 No'lu Protokol'ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır." gerekçesiyle Türkiye'yi tazminat ödemeye mahkum etmiştir.
Bu arada, benzer uyuşmazlıkların adli yargıda dava konusu edilmeleri üzerine adli yargı yerlerinin ve Yargıtayın, konuyu çözümsüz bırakmamak amacıyla uyuşmazlıklara medeni hukuk kuralları çerçevesinde çözümler getirmeye çalıştığı görülmektedir. Konunun en belirgin şekilde tartışıldığı ve karara bağlandığı örnek ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 günlü, E: 2010/5-662 K: 2010/651 sayılı kararıdır. Bu kararda, "....uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan idarece engellendiği kuşkusuzdur.
Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.
Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle idarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir." gerekçesiyle söz konusu uyuşmazlıkları "kamulaştırmasız el koyma" kapsamında değerlendirmiş ve idarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibinin, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği sonucuna varmıştır.
Bununla birlikte, benzer uyuşmazlıklarla ilgili olarak yine adli yargıda açılan davalarda, görev itirazında bulunulması üzerine olumlu görev uyuşmazlığı çıkmış, uyuşmazlığı inceleyen Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından da, 9.4.2012 günlü, E:2012/41, K:2012/77 sayılı ve 9.4.2012 günlü, E:2011/238 , K:2012/63 sayılı kararlarda olduğu gibi, yukarıda belirtilen konularda idari yargı görevli bulunmuştur.
İSKİ Su Havzaları Yönetmeliğinin 10. maddesinde:
"a) Mutlak koruma alanlarında; Bu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte mevcut olan yapılar (öncelikle tehlikeli ve zararlı atık üretenler) ve araziler bir program dahilinde kamulaştırılır.
b) Havzalardaki bütün koruma alanlarında; içmesuyu havzalarının ve su kaynaklarının kirlenmesinin önlenmesi maksadıyla İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından gerekli görülmesi halinde tehlikeli ve zararlı atık üretenlerden başlanarak her türlü yapı ve tesisler bir program dahilinde kamulaştırılabilir. " hükmü yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu parsellerin 1987 yılında davacı ... tarafından satın alınarak tapuda adına tescil edildiği, davacı tarafından söz konusu parseller üzerinde ruhsatsız bir fabrikanın inşa edildiği ve 01.01.1992 tarihli kira sözleşmesi ile davacı ... Kozmetik Ürünleri San ve Tic A.Ş.'ye içindeki makine ve donanımla birlikte işler vaziyette kiraya verildiği, söz konusu fabrikanın 06.02.1997 tarihinde davalı belediye tarafından içme suyu havzasında kaldığından bahisle mühürlendiği ancak buna yönelik herhangi bir yıkım kararı alınmadığı, davacı tarafından parseller ile anılan fabrikanın kamulaştırılması için davalı idareye başvurulduğu, bu başvurunun zımnen reddi üzerine ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla söz konusu parseller yönünden işlemin iptaline, fabrika yönünden ise davanın reddine karar verildiği, kararın Danıştay 6. Dairesinin 27.02.2009 tarih ve E: 2008/9185, K: 2009/1832 sayılı kararıyla onandığı, yine Danıştay 6. Dairesinin 05.03.2010 tarih ve E: 2009/12407.K: 2010/2141 sayılı kararıyla karar düzeltmesi isteminin reddedildiği, bu kararlara dayalı olarak; uğranıldığı iddia olunan mülk sahibi davacı ...'in uğradığı maddi zararları olarak, fabrika ve binaların inşaat değeri 1.394,400.-TL, arsa değeri 2.100.000.-TL, makine ve malzemelerin değeri 1.436.985.-TL, elektrik trafosu ve tesis değeri 236.500.-TL, diğer tesisler değeri 85.000-TL, kira geliri kaybı (asgari kira bedeli üzerinden) : 1.725.751,55.-TL; fabrika ve makine tesislerin kiracısı diğer davacı ... A.Ş. nin fabrikanın mühürlenmesinden doğan maddi zararları olarak 690.238.-TL ile 200.000,00 TL manevi zarar olmak üzere toplam 7.868.873,55 TL zararın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla söz konusu ... ve ... sayılı parsellere yönelik olarak davacı tarafından kamulaştırma yapılması talebiyle yapılan başvurunun reddi işleminin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla İSKİ İçme Suyu Havzaları Yönetmeliğinde yapılaşma koşullarına getirilen sınırlama bakımından aynı durumda olan mutlak mesafeli koruma alanları ile kısa mesafeli koruma alanlarında kamulaştırma açısından farklı bir uygulama öngörülmesinin Anayasanın 10. Maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği, kararın Danıştay 6. Dairesinin 27.02.2009 tarih ve E: 2008/9185, K: 2009/1832 sayılı kararıyla onandığı, yine Danıştay 6. Dairesinin 05.03.2010 tarih ve E: 2009/12407.K: 2010/2141 sayılı kararıyla karar düzeltmesi isteminin reddedildiği hususu gözönünde bulundurulduğunda, davacıya ait parsellerin, İSKİ İçme Suyu Havzaları Yönetmeliği çerçevesinde kısa mesafeli koruma havzası içinde kaldığı ve bu nedenle davacının tasarruf haklarının kısıtlandığının açık olduğu, davacının kamulaştırma talebi ile başvurusunun üzerinden uzun bir süre geçmiş olmasına karşın davalı idarece herhangi bir kamulaştırma programının hazırlanmadığı ve kamulaştırma yapılmadığı gibi taşınmazın kamulaştırılmasına yönelik davacı istemlerinin reddedildiği ve ne zaman kamulaştırma yapılabileceği konusunda davacıya herhangi bir bilgi de verilmediğinden davacıya ait parselin mülkiyet hakkından yararlanma olanaklarının belirsizlik içinde olduğu görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yukarıda da yer verilen, Hakan Arı/Türkiye Davasında (Başvuru No:13331/07) verdiği kararda, sözkonusu durumun başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının önünde engel teşkil ettiği ve arazinin satış şansı da dahil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı değerlendirmesinde bulunarak, malikin, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı sonucuna varmış ilgilinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Bu bağlamda, uyuşmazlık konusu olayda da, davacının mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı açık olup bu kısıtlamanın kaldırılmamasında yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Hakan Arı/Türkiye Davasında belirtilen gerekçeler doğrultusunda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacıya ait taşınmazın içme suyu havzası kısa mesafeli koruma alanında kalması ve bunun sonucunda taşınmazının kamulaştırılmaması nedeniyle davacının mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı açık olduğundan, taşınmazın arsa bedelinin mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aralarında emlak değerleme uzmanının da bulunduğu bilirkişi kurulunca hazırlanacak rapor da dikkate alınmak suretiyle davacıya ödenmesi gerekirken aksi yönde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Davacının söz konusu parseller üzerinde yer alan ruhsatsız fabrika binası yönünden tazminat istemine gelince;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1 No'lu Protokolün 1. maddesinin üç belirgin kuraldan oluştuğunu kabul ederek davaları incelemektedir. Bu analiz ilk defa Sporrong ve ve Lönnroth-İsveç davasında ortaya konmuştur ve AİHM'nin daha sonraki kararlarında tekrar tekrar vurgulanmıştır. Mahkeme anılan kararında 1. maddenin analizinde, üç kuralın esas olduğunu ortaya koymuştur:
"Madde (1 No'lu Protokolün 1. maddesi) üç belirgin kuraldan oluşmaktadır.
Genel özellik taşıyan birinci kural, mal ve mülkün dokunulmazlığı ilkesine dayalıdır; bu kural, birinci paragrafın birinci cümlesinde ifade edilmektedir. İkinci kural, mal ve mülkten yoksun bırakılmayı içerir ve bunu belli koşullara bağlamaktadır; bu husus aynı paragrafın ikinci cümlesinde ortaya konulmaktadır. Üçüncü kural devletlerin, diğer yöntemlerin yanı sıra genel çıkarlar doğrultusunda bu amaç için gerekli gördükleri kanunları uygulamak yoluyla mülkün kullanımını kontrol etme yetkisini tanımaktadır. Bu hususa ikinci paragrafta yer verilmiştir." öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Öneryıldız vs Türkiye davasında sözleşme çerçevesinde mülkiyet kavramı ve pozitif sorumluluk ilkesi hususlarına işaret etmektedir:
"AİHM 1 No.'lu Protokol'ün 1. maddesinin ilk kısmındaki "mülkiyet" kavramının, maddi mülkiyet ile sınırlı olmayan ve iç hukuktaki resmi sınıflandırmadan bağımsız, kendine has ve anlamı olduğunu yineler, burada incelenmesi gereken husus, bir bütün olarak ele alındığında dava şartlarını, başvurana, bu hükümle güvence altına alınmış ciddi bir çıkar sağlayıp sağlamadığıdır. Buna göre, maddi mülkiyetin yanı sıra, kıymet teşkil eden bazı hak ve çıkarlar da bu hüküm uyarınca "mülkiyet hakkına" girebilir ve dolayısıyla "mülk" olarak görülebilir. "Mülk" kavramı "mevcut mülkler" ile sınırlı değildir; kıymetleri, başvuranın üzerinde mülkiyet hakkını fiilen kullanabilmeye yönelik makul ve "yasal bir beklentiye" sahip olduğunu iddia edebileceği arazileri de kapsar.
AİHM, söz konusu davadaki olgusal ve yasal durumun karmaşıklığı nedeniyle bu davanın 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinin ilk paragrafının ilk cümlesi ya da ikinci paragrafında tanımlanan kategorilerden birine girmediği; zaten başvuranın da Devlet’in yaptığı bir şey nedeniyle değil hiçbir şey yapmaması nedeniyle şikayetçi olduğu görüşündedir. Dolayısıyla, davanın, ilk paragrafın ilk cümlesinde ortaya konan ve kişilerin mülklerinden istedikleri gibi yararlanabilme haklarını düzenleyen genel hükmün ışığında değerlendirilmesi gerektiği kanısındadır.
Bu hüküm ile koruma altına alınan hakkın samimi, etkin bir şekilde kullanılabilmesi yalnızca Devlet’in müdahaleden kaçınmasına bağlı değildir; özellikle başvuranın meşru olarak makamlardan bekleyebileceği önlemler ile mülklerinden etkin bir şekilde faydalanabilmesi arasında doğrudan bir bağ olduğu durumlarda pozitif koruma önlemleri gerektirebilir. "
Avrupa Mahkemesi sözkonusu davada pozitif yükümlülük ilkesinden hareket ederek Devlet’e isnat olunabilecek büyük ihmal ile meydana gelen can kaybı arasında oluşturulan sebep-sonuç ilişkisinin, başvuranın evinin yıkılması için de geçerli olduğu, meydana gelen ihlalin “müdahale” değil, bir kesin yükümlülüğün ihlali şeklinde ortaya çıktığı, zira Devlet görevlileri ve makamları başvuranın mülkiyet çıkarını korumak için ellerinden geleni yapmadığını belirterek, anılan davada 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi ihlal edildiğine hükmetmiştir.
Yukarıda belirtilen dava ile Bramelid ve Malmström- İsveç (Başvuru No:8588/79 ve 8589/799 Tre Traktörer Aktiebolag- İsveç (Başvuru No:10873/84), Iatridis v. Greece (Başvuru No:3110796) gibi bir çok davada, AİHM 1 No'lu Protokolün 1. maddesi çerçevesinde mal veya mülk kavramlarının tanımını geniş tutarak menkul veya gayrimenkul, elle tutulabilir veya tutulamaz bir çok ekonomik varlığın mülkiyet hakkı kapsamına girdiğini değerlendirmektedir. Ancak 1 no'lu Protokolün 1. Maddesinin geçerli olabilmesi için iç hukukun söz konusu çıkarı bir mülkiyet hakkı olarak tanıması gereklidir:
"Mülk" kavramı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin uygulanması bakımından "özerk"tir. Öte yandan Mahkeme Öneryıldız Türkiye davasında, mülkiyet hakkını koruma bakımından da devletin "pozitif ödevi" bulunduğuna işaret etmiş; bu madde ile koruma altına alınan hakkın samimi, etkin bir şekilde kullanılabilmesinin yalnızca Devletin müdahaleden kaçınmasına bağlı olmadığı; özellikle başvuranın meşru olarak makamlardan bekleyebileceği önlemler ile mülklerinden etkin bir şekilde faydalanabilmesi arasında doğrudan bir bağ olduğu durumlarda pozitif koruma önlemleri gerektirebileceğini ortaya koymuştur.
Uyuşmazlık konusu olayda, söz konusu fabrikanın 06.02.1997 tarihinde davalı belediye tarafından içme suyu havzasında kaldığından bahisle mühürlendiği, bu tarihten önce fabrikada davacıya ait çalışır durumda makine ve teçhizatın bulunduğu, mühürleme işleminden sonra davalı idare tarafından buna yönelik herhangi bir tahliye ve yıkım kararı alınmadığı, dolayısıyla davacının yapı içerisinde yer alan makine ve teçhizatını tahliye edebilecek herhangi yasal bir düzenleme tesis edilmediği gibi 06.02.1997 tarihinden itibaren "mülk"ü olan makine ve donanımına erişiminin söz konusu olmadığı görülmektedir.
Her ne kadar söz konusu fabrikanın hak sahipliğine esas oluşturan yapı ruhsatı bulunmamakta ise de, davalı idarenin kısa mesafeli içme suyu havzasında bulunan fabrikanın yapılma aşamasında gerekli denetimleri yapmayarak yapının tamamlanması ve içerisinde yer alan makine ve teçhizatın kurulmasına kayıtsız kaldığı ve pozitif koruma önlemlerini yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, İdare Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespit edilecek fabrika enkaz bedelinin davacıya tazmin edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, herhangi bir tahliye ve yıkım kararı alınmadığı gözönünde bulundurulduğunda, davacının anılan fabrikanın mühürlendiği tarihten itibaren, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yukarıda söz edilen kararı çerçevesinde "mülk" olarak kabul edilen makine ve teçhizatından etkin bir şekilde faydalanabilmesinin engellendiği açık olup bu durumda idarenin mülkiyet hakkına ilişkin üstlendiği pozitif sorumluluğun gereğini yerine getirmemek suretiyle hizmet kusuruna sebebiyet verdiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının 06.02.1997 tarihinden itibaren fabrika içinde yer alan makine ve teçhizatını kullanamamasından kaynaklanan zararın bilirkişi marifetiyle hesaplanarak tazmin edilmesine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamıştır.
Diğer taraftan, davacılar tarafından talep edilen kira geliri kaybı ile kiracı şirketin işletememekten doğan zararına gelince; olayda ruhsatlı ve kiraya verilebilecek bir taşınmazdan bahsedilmesi mümkün olmadığından ve AİHM'nin yukarıda belirtilen içtihatları gereği iç hukukta söz konusu çıkarın bir mülkiyet hakkı olarak değerlendirilmesi söz konusu olmadığından bu talepler yönünden davanın reddi yolundaki kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacıların manevi tazminat talebine ilişkin davacı ...'e yönelik olarak, kamulaştırma talebinin reddi işleminin iptali yolunda verilen yargı kararının uygulanmamak suretiyle yargı kararının gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak çekilen acı ve sıkıntının kısmen de olsa karşılanması amacıyla mahkeme tarafından belirlenecek miktar kadar manevi tazminat talebinin kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlar değerlendirilmek suretiyle İdare Mahkemesince yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, .... İdare Mahkemesince verilen ... tarihli, E:..., K:... sayılı kararın BOZULMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.