Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2012/444 E. , 2018/4269 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/444
Karar No : 2018/4269
DAVACI :
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) 07/12/2011 tarih ve 71319-32727 sayılı işlemiyle bildirilen, .'nin (Türk Telekom) referans kiralık devre teklifinin (Teklif) değiştirilerek onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 06/12/2011 tarih ve 2011/DK-07/629 sayılı kararının ilgili kısımlarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davalı Kurum tarafından, Türk Telekom'un uçtan uca ve kısmi kiralık devrelerde yapılan pazar analizi ve bu çerçevede alınan 07/01/2010 tarih ve 2010/DK-10/19 sayılı Kurul kararı ile toptan kiralık devrelere ilişkin ilgili piyasada etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği ve uçtan uca kiralık devreler (ATM, Metro Ethernet, G.SHDSL dahil) ile kiralık devrelerin (Metro Ethernet dahil) ibrazı hususlarında referans erişim teklifi hazırlama ve yayımlama yükümlülüğüne tabi kılındığı, bu bağlamda hazırladıkları Teklif taslağının Kurum'un onayına sunulduğu, Kurum'un 18/05/2010 tarih ve 2010/DK-07/298 sayılı kararı ile taslağın mevzuatta yer alan usul, esas ve ücretleri ihtiva etmediği belirtilerek yeniden düzenlenmesinin talep edildiği, yeniden tanzim edilen Teklif taslağına ilişkin yeni bazı düzenleme ve açıklama taleplerinde bulunulması üzerine bir kez daha revize edilerek sunulduğu, nihayetinde Kurum'un Teklifi tek taraflı olarak değiştirerek onayladığı, Kurum tarafından teklifin bazı maddeleri üzerinde yapılan değişikliklerin hukuka aykırı olduğu, Teklif taslağının 1.4.1.7. maddesinde yapılan değişiklikle sınırları belli olmayan sorumluluk ifadelerinin her şeyden önce sözleşme mantığı ve referans Teklif yaklaşımı ile çeliştiği, işletmecinin meydana gelen arıza ve kesintiler sebebiyle yoksun kaldığı kâr gibi tahmin edilemeyecek her türlü zarardan hiçbir sınırlama getirilmeksizin sorumlu tutulabileceği, dolayısıyla ölçülülük ilkesinin ihlâl edildiği, Teklifin 1.4.2.2. maddesinde yapılan değişiklik ile yeni abone kaydının engellenmesi yaptırımının madde metninden çıkarılması ile işletmecilerin hizmet sunarken yeni/ek teminat mektubu getirmediği ve aldıkları hizmetin karşılığı olan faturayı ödememeleri halinde sözleşme feshedilene kadar geçen süreçte yeni abone kaydı yapmalarının ve şirketlerinden hizmet almalarının önünün açıldığı, işletmecilerin olası iflâs gibi durumlarında şirketlerinin alacaklarını tehlikeye sokmanın ötesinde zararının artmasına neden olabileceği, Teklifin 5.11.2. maddesinde yapılan değişiklik ile "Devir olunan işletmeci devir alan işletmeci ile birlikte, devir konusu borçlardan devir tarihinden itibaren 2 (iki) yıl süreyle birlikte ve müteselsilen sorumlu olacaktır" metnindeki "birlikte ve müteselsilen" ifadesinin değiştirilip "birlikte" kelimesinin madde metninden çıkarılmasıyla şirketin devre konu borca ilişkin olarak hem devreden hem de devralan işetmeciye yönelik olarak hukuki süreç başlatmasının engellendiği, Teklifin 5.15.3. maddesinin sonuna "Bu durumda, Türk Telekom, işletmecilerin asgari kesinti ile hizmet verebilmesi ve hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri alacaktır." ifadesinin eklenmesiyle ve Teklifin "Ek-1 tanımlar ve kısaltmalar" bölümündeki yıllık kullanılabilirlik oranının tanımında yapılan değişiklikle sorumluluğun yalnızca kendilerine yüklendiği, Teklif taslağının "Ek-5 hizmet seviyesi taahhüdü" bölümündeki 3.1.5. maddesinde yapılan değişiklik ile geri ödeme sürecinin başlatılması için işletmecinin yazılı talebi olması zorunluluğunun kaldırıldığı, Teklif'in "Ek-7 ücretler ve faturalama" bölümünün 2. maddesinde hatalı arıza bildirim bedelinde yapılan değişiklik sonucu belirlenen yeni bedelin maliyetleri hiçbir şekilde karşılamadığı, aynı bölümün 3.2.2.1. maddesinde yapılan değişiklik sonucu belirlenen sürenin hizmetin sunumuna ilişkin ticari niteliği yok ettiği, yapılan değişiklik ile kiralık devre ve ATM/FR/ME hizmetlerinde abonelikle ilgili her türlü işlemin otomasyon ile yapılabilmesi amacıyla gerekli otomasyonun 01/01/2013 tarihine kadar tamamlanması yükümlülüğünün getirildiği, Kurum tarafından abone geçişi ve hizmet değişikliği dokümanı istenilmesinin kaynak israfına sebebiyet verdiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Toptan kiralık devreler pazarına ilişkin olarak alınan 07/01/2010 tarih ve 2010/DK-10/19 sayılı Kurul kararı ile uçtan uca kiralık devre ( ATM, Metro Ethernet, G.SHDSL dahil) ve kısmi kiralık devre ( Metro Ethernet dahil) hizmetlerine ilikin referans teklif hazırlama ve yayımlama yükümlülüğüne tabi kılındığı belirtilerek davacı şirketten söz konusu hizmetlere ilişkin referans Teklif taslağının mevzuat kuralları kapsamında hazırlanması ve ilgili mevzuatta öngörülen süre içerisinde sunmasının talep edildiği, gerekli görülen değişiklikler neticesinde nihaî hale getirilen Teklifin 06/12/2011 tarih ve 2011/DK-07/629 sayılı Kurul kararı ile onaylandığı, mevzuat uyarınca ortak yerleşim, tesis paylaşımı, yerel ağa erişim gibi pek çok husus da dahil olmak üzere erişim/ara bağlantı ile ilgili olarak işletmecilere yükümlülük getirme yetkisinin tanındığı, erişim/ara bağlantı ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapısının işletiminde rekabeti ve tüketici haklarını engelleyici sonuçlara yol açmaması bakımından erişim/arabağlantı tekliflerinin önemli bir işlevinin olduğu, işletmecilerin Teklife konu kiralık devre hizmetini davacı şirketten toptan seviyede aldığı ve kendi altyapı ihtiyaçları için kullandığı veya müşterilerine yeniden sattıkları, davacı şirketin teknik anlamda hizmetin sunumunda tek söz sahibi olduğu, Teklif taslağındaki 1.4.1.7. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin olarak altyapının mutlak kontrolüne sahip davacı şirkete sorumluluğundan fazla bir yükümlülük yüklenmediği, Teklifin 1.4.2.2. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin olarak davacı şirketin sunduğu hizmetle ilgili alacağında herhangi bir riskle karşılaşmaması için gerekli hassasiyetin gösterildiği, Teklifin 5.11.2. maddesinde yapılan değişiklikle Türk Borçlar Kanunu uyarınca herhangi bir devir halinde davacı şirketin hem devreden hem de devralan işletmeciye karşı alacağını tâkip etme hakkının olduğu, Teklifin 5.15.3. maddesindeki değişikliğe ilişkin olarak, davacı şirketin işletmeciye sunduğu hizmetin ekonomik ya da teknik açıdan olumsuz yönde etkilenmesi riski taşıyan işlemlerinde işletmeciyi makûl bir süre öncesinde bilgilendirmesinin ve gerekiyorsa işletmecilerin de çekince ya da problemlerini yeni çözümler üretebilmesi için karşılıklı çalışmalar yapmak amacıyla davacı şirkete bildirmesinin daha hakkâniyetli bir çözüm olacağının değerlendirildiği, Teklifin "Ek-1 tanımlar ve kısaltmalar" bölümündeki yıllık kullanılabilirlik oranının tanımında yapılan değişiklikle davacı şirketin sorumluluğunda olmayan alandan kaynaklı arızaların dahil edilmeyeceğinin açık olduğu, yıllık kullanılabilirlik oranının davacı şirketin karşılığında ücret aldığı hizmetlerde asgari kesinti ile hizmet vermesini teşvik etmek maksadıyla bir yaptırım unsuru ve hizmet sunumunda işletmecilere bir kalite taahhüdü anlamını taşıdığı, söz konusu oranın davacı şirketin sabit şebeke üzerinden hâlihazırda sunduğu tüm hizmetlerde esas aldığı bir parametre olduğu, ayrıca Teklifin 1.4.1.5. maddesinde; "Türk Telekom, İşletmeci sorumluluğunda olan kısımlar hariç olmak üzere, trafiğin taşınmasından ve buna ilişkin her türlü bağlantı ve cihaz arızasından sorumludur. Abone cihazının mülkiyetinin Türk Telekom'a ait olması durumunda bahse konu cihazın arıza ve bakımından Türk Telekom sorumludur." kuralına yer verildiği görülmekle cihazın mülkiyeti Türk Telekom'a ait ise buna ilişkin arıza ve bakımdan Türk Telekom'un sorumlu tutulduğu, diğer durumda ise işletmeci sorumluluğunda olan kısımların haricindeki arızalardan sorumlu olduğunun belirtildiği, Teklifin "Ek-7 ücretler ve faturalama" bölümünde yapılan değişikliklere ilişkin olarak önceden tesis edilmiş bir lokal erişim bağlantısı bulunmuyorsa davacı şirketin belirli bir güzergâha lokal erişim bağlantısı kurulabilmesi için işletmeciden söz konusu bağlantıya ilişkin ücretleri tahsil ettiği, bu bağlantının iptal edilmesi ve aynı noktaya 1 yıl içinde yeniden bağlantı talep edilmesi halinde davacı şirketin ilave herhangi bir maliyete katlanmadan aynı kablo üzerinden hizmet sunabileceği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 06/12/2011 tarih ve 2011/DK-07/629 sayılı kararı ile değiştirilerek onaylanan Teklifin "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı Ek-1 kısmında yer alan "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımının iptaline, Teklif'in diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Dava; Türk Telekom'un teklifinde değişiklikler öngören ve davalı idarenin 07/12/2011 tarih ve 71319-32727 sayılı işlemiyle bildirilen 06/12/2011 tarih ve 2011/DK-07/629 sayılı Kurul kararının ilgili kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; "elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, "ilkeler" başlıklı 4. maddesinde; "(I) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde, a) Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması, b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, c) Kalkınma planları ve Hükümet programlarındaki hedefler ile Bakanlık tarafından belirlenen strateji ve politikaların gözetilmesi, ç) Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamalara teşvik edilmesi d) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik,açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi, f)Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması, g)Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi, ğ)hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi, h)Milli güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi, ı)Bu Kanunda, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi, i) Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması, j) Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması, k) Teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere özürlü, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması, l) Bilgi güvenliği ve haberleşme gizliliğinin gözetilmesi" ilkelerinin göz önüne alınacağı kurala bağlanmış, 6. maddesinin (a) bendinde; anılan sektörde, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (b) bendinde, sektörde ortaya çıkan rekabet ihlallerini denetleyip yaptırım uygulamak; J) bendinde de; kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak (t) bendinde, arabağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevuzata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevuzatın öngördüğü tedbirleri almak, davalı idarenin görevleri arasında sayılmış, 13. maddesinde; işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbstçe belirleyeceği, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurumun; tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yaparak uygulamaları denetleyeceği belirtilmiş, 14. maddesinde, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin gözönünde bulunduracağı kurala bağlanmış, aynı Kanun'un 19. maddesinde; "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilebelir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükmlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurumun onayına sunmakla yükümlüdürler.
(2) Kurum, bu Kanunun 4'üncü maddesindeki ilkeleri gözönünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yaplımsanı işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirten biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re'sen yapabilir.
(3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. işletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayınlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler.
(4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir." hükmü yer almış bulunmaktadır.
Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinin "İlkeler" başlıklı 5. maddesinde ;
a)Etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması ve korunması,
b)Niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi,
c)Elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların,teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi,
ç)Elektronik haberleşme pazarının, gelişen şartlar çerçevesinde uluslararası normlara yakınlaştırılması, d) Eşit şartlardaki kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi , hizmetlerin benzer konumdaki kullanıcılar tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması,
e)Kullanıcıların talep ettikleri hizmetlerin dışında herhangi bir hizmeti satın almak zorunda bırakılmaması,
f)Kullanıcıların makûl bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke,altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi,
g)Elektronik haberleşme hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin mümkün olduğu ölçüde hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı olması,
ğ) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden veya karşılanmasından kaçınılması, h)Ücretlerin, rekabetin engellenmesine, bozulmasına, veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, i) Kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması" kuralı, 11. maddesinde ;
(1)Kurum, İlgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip İşletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir.
(2)Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür.
(3)Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1'de yer alan hususları İçerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kuruma gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kuruma gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur.
(4)Kurum, 5. maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde Kurum bu değişiklikleri re'sen yapabilir.
(5) işletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler.
(6) işletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler." kuralları getirilmiştir.
01/09/2009 tarih ve 27336 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeciler ile Bu İşletmecilere Getirilecek Yükümlülüklerin Belirlenmesi Hakkında Yönetmelik'in "İşletmecilere getirilebilecek yükümlülükler'' başlıklı 11. maddesinde;
"(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, ilgili mevzuattaki hükümler saklı kalmak üzere,
(a)Şeffaflık,
(b)Referans erişim ve/veya arabağlantı tekliflerinin yayımlanması,
(c)Ayrım gözetmeme,
ç) Hesap ayrımı,
(d)Erişim ve/veya arabağlantı sağlama,
(e)Tarife kontrolüne tabi olma,
(f)Maliyet muhasebesi,
(gTaşıyıcı seçimi ve önseçimi,
ğ) Asgari kiralık hat gurubu hizmetini sunma" yükümlülüklerinden birini, birkaçını veya tamamını getirir kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; dava konusu referans teklifin kiralık devre hizmetlerine ilişkin olup, anılan referans teklif kapsamında Türk Telekom'dan toptan seviyede kiralık devre hizmeti alan işletmecilerin, söz konusu hizmeti kendi altyapı ihtiyaçları için kullanmakta veya müşterilerine yeniden satış yoluyla satmakta olduğu ancak, işletmecilerin Türk Telekom'dan aldıkları hizmette herhangi bir teknik farklılaştırma yapamadıkları, Türk Telekomun ise üzerinden hizmet sunulan altyapının sahibi olarak, teknik anlamda hizmetin sunumunda tek söz sahibi konumunda bulunduğu, Türk Telekom'un yükümlülüğünün , sorumluğu çerçevesinde belirlendiği, dava konusu edilen karar ile; Türk Telekom tarafından davalı Kuruma intikal ettirilen Teklif Taslağının 1.4.1.7. maddesinde yer alan; "Türk Telekom cihazlarının işletmeci cihazları üzerinde meydana getireceği işbu referans teklif kapsamındaki hizmetlerle sınrılı zararlar Türk Telekom tarafından karşılanacaktır." metninin, "1.4.1.6. Türk Telekom cihazlarının İşletmeci cihazları üzerinde meydana getireceği zararlar başta olmak üzere , sebebiyet vereceği her türlü zarar Türk Telekom tarafından karşılanacaktır." şeklinde değiştirilerek onaylandığı, Teklifin 1.4.2.2. maddesinde yer alan; "İşletmeci, Sözleşmenin yürürlüğe girmesini müteakip ve söz konusu sözleşmenin yürürlüğü sırasında Ek-4'te yer alan Teminat Usul ve Esasları'nda mevcut hükümlere ve miktarlara uygun Teminat Mektubu veya nakit parayı getirecektir. Aksi takdirde İşletmecinin yeni abone kaydı yapması engellenebilecektir." metninin," İşletmeci, Kiralık Devre Sözleşmesi'nin yürürlüğe girmesini müteakip ve söz konusu sözleşmenin yürürlüğü sırasında Ek-4'te (Teminat Usul ve Esasları) yer alan mevcut hükümlere ve miktarlara uygun Teminat Mektubu veya nakit parayı Türk Telekom'a teslim edecektir" şeklinde değiştirildiği, Teklifin 5.11.2. maddesi olan; "Genel hükümler çerçevesinde işletmecinin bir başka İşletmeci tarafından devralınması ya da bir başka işletmeci ile birleşmesi durumunda yazılı muvafakat şartı aranmaz. Ancak; Sözleşme imzalamış bulunan bir işletmecinin, başka bir işletmeci tarafından devir alınması durumunda, devir alan İşletmeci, devir eden İşletmeci tarafından o ana kadar Sözleşme kapsamında Türk Telekom'a temin edilen toplam Teminat Mektubu tutarını 15 (on beş) gün içerisinde temin edecektir. Devir olunan İşletmecinin Teminat Mektupları 30 (otuz) gün içerisinde iade edilecektir. Devir olunan İşletmeci devir alan İşletmeci ile birlikte, devir konusu borçlardan devir tarihinden itibaren 2 (iki) yıl süreyle birlikte ve müteselsilen sorumlu olacaktır" metnindeki "birlikte ve müteselsilen" ifadesinde yer alan "birlikte" kelimesinin madde metninden çıkarıldığı,
Teklifin 5.15.3. maddesinde yer alan; ".Kiralık Devre ve KKD hizmetleri kapsamında, Türk Telekom, İşletmeciye sunduğu hizmetin ekonomik veya teknik açıdan olumsuz yönde etkilenmesine yol açacak her türlü işlemi ilgili İşletmeciye en az 3 (üç) ay önceden bildirir. Bu durumda İşletmeci, söz konusu işlemler için Türk Telekom tarafından bildirilen tarihten en geç 2 (iki) ay önce bahse konu değişikliklere ilişkin çekince ve/veya problemlerini Türk Telekom'a iletecektir. İşletmecinin söz konusu değişiklik nedeniyle varsa yeni çözümler üretebilmesi için karşılıklı çalışmalar yapılacaktır. Ayrıca Türk Telekom'un, mevcut Santral Sahalarından yeni Santral Sahaları oluşturmak zorunda kalması ya da yeni teknolojileri şebekesine uyarlamasının işletmecinin şebekesinde çok kapsamlı revizyonlar yapmasına neden olması halinde uygun çözümün üretilmesi için karşılıklı çalışmalar yapılacaktır" düzenlemesine "Bu durumda,Türk Telekom İsletmecilerin asgari kesinti ile hizmet verebilmesi ve hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri alacaktır." ifadesinin eklendiği, Teklifin "EK-1: Tanımlar ve Kısaltmalar" Bölümünde yer alan Yıllık Kullanılabilirlik Oranı; "Bir Devrenin bir yıl boyunca kullanılabilir olduğu sürenin, toplam yıllık kullanma süresine oranı, [(toplam yıllık kullanma süresi - Türk Telekom kaynaklı İsletmecinin servis almasını etkileyen Arızaların yıllık toplam süresi)/toplam yıllık kullanma süresi}" şeklinde tanımlanmışken, dava konusu işlem ile anılan tanım; "Hizmetin bir yıl boyunca kullanılabilir olduğu sürenin, toplam yıllık süreye oranı [(Toplam Yıllık Süre - Arızaların Yıllık Toplam Süresi)/Toplam Yıllık Süre) şeklinde değiştirildiği, Teklif Taslağının "EK-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü" Bölümünün 3.1.5. maddesinde yer alan; ".Noktadan Noktaya Kiralık Devre ve KKD hizmetlerinin Türk Telekomdan kaynaklanan nedenlerden dolayı Tablo-1A, Tabio-1B, Tablo-1C ve Tablo-1D'de belirtilen sürelerden daha geç bağlanması halinde,devre başına, (YKD/ATM/ME/SDSL için devrenin geç bağlantı yapılan devre /uç noktası başına, KKD için devrenin geç bağlantı yapılan devre başına) her gecikilen gün için, aylık bazda, başvuruda bulunulan ayı takip eden ayın aylık ücretinden, geç bağlantının yapıldığı tarihteki aylık ücretin 1/15"i oranına karşılık gelen ücret kadar indirim yapılacaktır (Özel Proje uygulamaları hariç). Bu ücretin aylık ücretini aşması durumunda kalan kısım müteakip ayların faturalarında indirim olarak gösterilir. Geri ödeme sürecinin başlatılması için İşletmecinin yazılı talebi gerekmektedir. Bu talep, geri ödemeye baz olan ayın bitmesini müteakip 6 av içinde yapılmalıdır. Gecikme cezası her halükarda aylık ücretin 2 katını geçemez. ilgili devrenin iptal edilmesi durumunda; iptal işlemi gerçekleştikten sonra işletmeci geriye dönük bir ödeme talep ettiği takdirde, iptal faturası çıkana kadar hizmet seviyesi taahhüdü geri ödemesi talebinde bulunulabilir, iptal faturası oluşturulduktan sonra geri ödeme uygulaması yapılmaz. Bu hüküm İşletmecinin ücret iadesine ilişkin olarak yasal haklarını kullanamayacağı şeklinde yorumlanamaz" kuralının, "3.1,6. Türk Telekom'dan kaynaklanan nedenlerle Tablo-1A, Tablo-1B, Tablo~1C, Tablo-1D ve Tablo 1E'de belirtilen bağlantı süresinin aşılması durumunda, devre başına (ATM/ME/SDSL için devrenin geç bağlantı yapılan uç noktası başına, YKD/TTUNEL için devrenin geç bağlantı yapılan devre başına) gecikilen her iş günü için, aylık bazda, bir sonraki ayın aylık kullanım ücretinden, bağlantının geç yapıldığı tarihteki aylık kullanım ücretinin 1/15"i oranına karşılık gelen ücret kadar indirim yapılacaktır. İndirim yapılacak tutarın aylık kullanım ücretini aşması durumunda kalan kısım müteakip ayların faturalarında indirim olarak gösterilir. Gecikme cezası her halükarda aylık ücretin 3 katını geçemez" şeklinde değiştirilerek onaylandığı, Türk Telekom Teklifinin "EK-7: Ücretler ve Faturalama" Bölümünün 2. maddesinde 58,54-TL olarak öngörülmüş olan Hatalı Arıza Bildirim Bedelinin 14.-TL'ye indirildiği, Teklifin "EK-7: Ücretler ve Faturalama" Başlıklı Bölümünün 3.2.2.1. maddesinde yer alan; ".Belirli bir güzergâhta tesis edilmiş ve daha sonra iptal edilmiş işbu referans teklif kapsamındaki bir hizmetin aynı güzergâhta aynı ya da farklı işletmeci tarafından, iptal olduğu tarihten itibaren 3 (üç) ay içerisinde olmak üzere, işbu referans teklif kapsamında verilen bir hizmet için tekrar talep edilmesi durumunda tekrar bağlantı ücreti (kablo ve/veya teçhizata İlişkin) alınmaksızın madde 3.3.1.2 de yer alan ücret alınır. Bunun dışında kalan bağlantı talepleri, İşletmeci için bağlantının var olmaması durumu olarak değerlendirilerek 3.2.1. maddesine göre işlem yapılır" kuralının ; "Belirli bir güzergâhta tesis edilmiş ve daha sonra iptal edilmiş bir bağlantının aynı güzergahta aynı ya da farklı İşletmeci tarafından, iptal olduğu tarihten (bir) yıl içerisinde, kurulu kapasiteyi aşmamak kaydıyla, işbu referans teklif kapsamında verilen bir hizmet için talep edilmesi durumunda devre hazırlama ücreti dışında herhangi bir bağlantı ücreti dışında herhangi bir bağlantı ücreti (kablo ve/veya teçhizata ilişkin) alınamaz" şeklinde değiştirilerek onaylandığı, dava konusu işlem ve dayanağı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararında "Türk Telekom'un, asgari olarak toptan genişbant erişim uygulamaları kapsamında xDSL otomasyon sistemlerine ilişkin olarak tasarladığı arayüzlerde bulunan imkânları göz önünde bulundurarak, İşletmeci ve bayilerinin, kiralık devre ve ATM/FR/ME İnternet hizmetleri kapsamında talep/iptal başvurusu, arıza kaydı, nakil vb. aboneliğe ilişkin işlemlerle ilgili girişleri yapabilecekleri şekilde Türk Telekom sistemlerine doğrudan ve/veya kendi yazılım sistemleri aracılığıyla erişim sağlayabilecekleri bir 'online arayüzü' ve işletmeciler ile bayilerinin kendi sistemlerinin söz konusu arayüz ile interaktif haberleşme yapabilmesine imkân tanıyacak web servis uygulamalarını 01/01/2013 tarihine kadar geliştirmekle yükümlü kılınması kuralı getirildiği, Teklifin "EK-7: Ücretler ve Faturalama" Başlıklı" Bölümünün 3.3.1 maddesinde yer alan; ".Mevcutta bağlantının (Lokal Erişim/Teçhizat) olması ve madde 3.2.2.1'deki koşulların oluşması durumunda, İşletmeciden 119-TL kontrol ve aktîvasyon ücreti tahsil edilecektir" maddesinin, Teklif metninden çıkarıldığı,
Teklif Taslağında 3.1.6., 3.2.2. ve 3.2.7. maddelerinde yer alan ; İlgili devrenin iptal edilmesi durumunda; iptal işlemi gerçekleştikten sonra İşletmeci geriye dönük bir ödeme talep ettiği takdirde, iptal faturası çıkana kadar hizmet seviyesi taahhüdü geri ödemesi talebinde bulunulabilir. İptal faturası oluşturulduktan sonra geri ödeme uygulaması yapılmaz. Bu hüküm İşletmecinin ücret iadesine ilişkin olarak yasal haklarını kullanamayacağı şeklinde yorumlanamaz" düzenlemesinin tekliften çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu karar ile getirilen düzenleme ile; davalı idarenin sorumluluk - yükümlülük dengesini sağlamaya ve tarafların gerekli önlemleri almak suretiyle karşı tarafta sebebiyet vereceği olası zararların önlenmesine yönelik tedbirlerin alındığı, işletmecinin kendi şebekesinde olabileceğini düşündüğü muhtemel risklere ve zararlara dair çekincelerini Türk Telekom'a iletilmesinin sağlandığı, Türk Telekom'un kendisinden hizmet satın alan ve müşterisi konumunda bulunan işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu hususunun belirtildiği, Türk Telekom'un karşılığında "ücret aldığı bir hizmet için, bu hizmette oluşabilecek kesintileri asgari düzeyde tutması için gerekli tedbirleri alması gereğinin hatırlatıldığı, sunulacak hizmetin çalışabilir konumda bulunma süresinin belirli bir standarda bağlandığı, hizmetin öngörülen sürelerde kullanımına hazır hale getirlmesi ve bu sürelerin aşılmamasının amaçlandığı tüketici menfaati ve rekabetin tesisinin sağlanması amacı ve ücretlerin maliyet esaslı belirlenmesi prensibine uygun olarak, "Hatalı Arıza Bedeli'nin" 14-TL olarak belirlendiği, belirli bir güzergahta tesis edilmiş ve daha sonra iptal edilmiş devrelere ilişkin aynı güzergahta tekrar bir devre talep edilmesi durumunda mükerrer ücret (kablo ve/veya teçhizata ilişkin) alınmamasına ilişkin 3 ay olarak yapılan süre teklifinin bir yıl olarak değeştirilmesinin kullanıcıların haklarının korunmasına yönelik bulunduğu, davacı şirkete kiralık devre ve ATM/FR/ME hizmetlerinde abonelikle ilgili her türlü işlemin otomasyon ile yapılabilmesi amacıyla gerekli otomasyonu 01.01.2013 tarihine kadar tamamlama yükümlülüğü getirilmekle, sipariş, iptal,devir, nakil, hız yükseltme/düşürtme, arıza kaydı açma ve arızalara yönelik süreçlerin otomasyon aracılığıyla takip edilmesi ile öngörülen sürelerde söz konusu işlemlerin yapılıp yaplımadığının tespit edilmesine olanak sağlanıp bu sürelerin aşılmamasının amaçlandığı, son kullanıcıların işletmeciler arasında seçim yapabilmesine ve seçtiği işletmeciye sorunsuz, kesintisiz bir şekilde geçiş yapabilmesinin etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamında gerçekleşmesine imkan verildiği, kullanıcıların makul ücretlerle hizmet almasının sağlandığı anlaşılmakta olup; dava konusu kararın iptali istenilen kısımlarında anılan kamu hizmetinin gereklerine, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Davacının diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'in 06/12/2011 tarih ve 2011/DK-07/629 sayılı Kurul kararıyla bir kısım maddelerinde değişiklikler yapılmak suretiyle onaylandığı, bunun üzerine anılan Kurul kararıyla onaylanan Teklif taslağının 1.4.1.7. maddesinde yer alan "her türlü" ifadesinin, Teklif'in 1.4.2.2. maddesinde yapılan değişikliğin, Teklifin 5.11.2. maddesinde yapılan değişikliğin, Teklif'in 5.15.3. maddesinde yapılan değişikliğin, Teklif'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı EK-1 bölümünde yer alan "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımının, Teklif taslağının "Ek-5 hizmet seviyesi taahhüdü" bölümündeki 3.1.5. maddesinde yapılan değişikliğin, Teklif'in "Ücretler ve Faturalama" başlıklı EK-7 bölümünde yer alan 3.2.2.1. ve 3.3.1. maddesinde yapılan değişikliklerin, Teklif taslağında yer alan 3.1.6., 3.2.2. ve 3.2.7. maddelerinde yapılan değişikliklerin, Teklif'in EK-7 bölümünün 2. maddesinde yer alan "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nde yapılan değişikliğin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerin sayıldığı 4. maddesinin (a) bendinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması; (ı) bendinde, bu Kanunda, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi yer almış; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görevlerinin sayıldığı 6. maddesinin (a) bendinde, anılan sektörde, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (k) bendinde, işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak; (t) bendinde, ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; 12. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde, hizmetlerin birbiriyle uyumlu çalışabilmesi ve şebekelerarası arabağlantının sağlanması; (ı) bendinde, erişim hususlarında Kurum tarafından işletmecilere yükümlülükler getirilebileceği belirtilmiştir.
5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasında, tarifenin; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebileceği kurala bağlanmış; Kurumun, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken göz önünde bulunduracağı ilkelerin sayıldığı 14. maddesinin (c) bendinde, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması; (ç) bendinde, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması; (d) bendinde, tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, anılan ilkeler arasında yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Erişim yükümlülüğü" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, erişim yükümlüleri ve yükümlülüğün kapsamının Kurum tarafından belirleneceği, Kurumun, bir işletmecinin diğer bir işletmecinin bu Kanun'un 15. maddesinde belirtilen hususlarda erişimine izin vermemesinin veya aynı sonucu doğuracak şekilde erişim için makûl olmayan süre ve şartlar ileri sürmesinin, rekabet ortamının oluşumunu engelleyeceğine veya ortaya çıkacak durumun, son kullanıcıların aleyhine olacağına karar vermesi halinde, söz konusu işletmeciye diğer işletmecilerin erişim taleplerini kabul etme yükümlülüğü getirebileceği; beşinci fıkrasında ise, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, diğer işletmecilerin makûl erişim taleplerini, bu Kanun hükümleri çerçevesinde karşılamalarına yönelik olarak eşitlik, ayrım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makûl kâra dayalı olma yükümlülükleri ile erişim hizmetlerini kendi ortaklarına, iştiraklerine veya ortaklıklarına sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede sunma yükümlülüğü getirebileceği düzenlenmiş; "Referans Erişim Teklifi" başlıklı 19. maddesinde, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlüğü getirilen işletmecilerin, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurum'un onayına sunmakla yükümlü oldukları, Kurumun, bu Kanunun 4. maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebileceği, işletmecilerin, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlü oldukları, verilen süre içerisinde Kurum'un istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurumun bu değişiklikleri re'sen yapabileceği, Kurumun uygun gördüğü teklifleri onaylayacağı, işletmecilerin, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlü oldukları, bu maddenin uygulama usul ve esaslarının Kurum tarafından belirleneceği kurala bağlanmış; "Erişim tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde de, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda oldukları, yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi hâlinde, Kurumun erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurumun tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği, Kurumun belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu yer almıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında esas alınacak ilkelerin; a) Etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması ve korunması, b) Niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi, c) Elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, ç) Elektronik haberleşme pazarının, gelişen şartlar çerçevesinde uluslararası normlara yaklaştırılması, d) Eşit şartlardaki kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi, hizmetlerin benzer konumdaki kullanıcılar tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, e) Kullanıcıların talep ettikleri hizmetlerin dışında herhangi bir hizmeti satın almak zorunda bırakılmaması, f) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, g) Elektronik haberleşme hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin mümkün olduğu ölçüde hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı olması, ğ) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden veya karşılanmasından kaçınılması, h) Ücretlerin; rekabetin engellenmesine, bozulmasına veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, ı) Kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması olduğu belirtildikten sonra, "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi hâlinde, söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurum'un belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." kurallarına yer verilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, referans erişim tekliflerini incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek, bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlendiği hâllerde, elektronik haberleşme hizmetine ilişkin ücretlerin hesaplanma yöntemlerini ve üst sınırlarını, makûl ve ayrım gözetmeyen şartlarla belirlemek hususlarında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na görev ve ayrıca, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri almak konusunda yetki verildiği, bu çerçevede .'nin, erişim sağlama yükümlüsü olarak her yıl hazırlayacağı referans teklifleri Kurum onayından geçirmekle yükümlü bulunduğu, Kuruma sunacağı referans tekliflerde yer alan ücretlerin de tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir şekilde belirlenmiş olması gerektiği açıktır.
Dava konusu Teklif Taslağı'nın 1.4.1.7. maddesi incelendiğinde; "Türk Telekom cihazlarının işletmeci cihazları üzerinde meydana getireceği işbu referans teklif kapsamındaki hizmetlerle sınırlı zararlar Türk Telekom tarafından karşılanacaktır." metninin, "1.4.1.6. Türk Telekom cihazlarının İşletmeci cihazları üzerinde meydana getireceği zararlar başta olmak üzere, sebebiyet vereceği her türlü zarar Türk Telekom tarafından karşılanacaktır." şeklinde değiştirilerek onaylandığı, her ne kadar davacı şirket tarafından "her türlü" ifadesiyle sınırları belirsiz bir sorumluluk yüklendiği iddia edilmekte ise de, söz konusu düzenlemelerde göz önünde bulundurulan hususun, taraflardan birisine ait cihazın diğer tarafın cihazları üzerinde meydana getireceği zararın teminat altına alınması olduğu, tarafların sorumluluğunun şebekenin kendi sorumluluklarında kalan kısımlardan kaynaklandığı, bu bakımdan Türk Telekom'un yükümlülüklerinin de şebekenin kendi sorumluluğunda kalan kısmıyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı şirketin, şebekenin kendi sorumluğunda kalan kısmı ile ilgili yükümlülüklerini düzenleyen Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, Teklif'in 1.4.2.2. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde; davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'in 1.4.2.2. maddesinde yer alan "İşletmeci, Sözleşmenin yürürlüğe girmesini müteakip ve söz konusu sözleşmenin yürürlüğü sırasında Ek-4'te yer alan Teminat Usul ve Esasları'nda mevcut hükümlere ve miktarlara uygun Teminat Mektubu veya nakit parayı getirecektir. Aksi takdirde İşletmecinin yeni abone kaydı yapması engellenebilecektir." metninin, "İşletmeci, Kiralık Devre Sözleşmesi'nin yürürlüğe girmesini müteakip ve söz konusu sözleşmenin yürürlüğü sırasında Ek-4'te (Teminat Usul ve Esasları) yer alan mevcut hükümlere ve miktarlara uygun Teminat Mektubu veya nakit parayı Türk Telekom'a teslim edecektir" şeklinde değiştirildiği , söz konusu kuralın etkin piyasa gücüne sahip davacı şirket karşısında piyasada faaliyet gösteren ve yeni giren işletmecileri haksız rekabet karşısında koruyarak piyasanın etkin ve verimli bir şekilde işlemesini çalışmaya sağlamak, tüketiciyi korumak bunun yanında davacı şirketi de piyasa şartları içinde güvenli bir şekilde çalışmaya sağlamak amacı taşıdığı anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, Teklif'in 5.11.2. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde; "Genel hükümler çerçevesinde işletmecinin bir başka İşletmeci tarafından devralınması ya da bir başka işletmeci ile birleşmesi durumunda yazılı muvafakat şartı aranmaz. Ancak; Sözleşme imzalamış bulunan bir işletmecinin, başka bir işletmeci tarafından devir alınması durumunda, devir alan İşletmeci, devir eden İşletmeci tarafından o ana kadar Sözleşme kapsamında Türk Telekom'a temin edilen toplam Teminat Mektubu tutarını 15 (on beş) gün içerisinde temin edecektir. Devir olunan İşletmecinin Teminat Mektupları 30 (otuz) gün içerisinde iade edilecektir. Devir olunan İşletmeci devir alan İşletmeci ile birlikte, devir konusu borçlardan devir tarihinden itibaren 2 (iki) yıl süreyle birlikte ve müteselsilen sorumlu olacaktır" metnindeki "birlikte ve müteselsilen" ifadesinde yer alan "birlikte" kelimesinin madde metninden çıkarıldığı, böylelikle Türk Telekom'un hem devir olunan hem de devir alan işletmeciye karşı borcunu ileri sürme imkânı bulacağı, değişikliğin mevzuat kuralları çerçevesinde yapıldığı anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, Teklif'in 5.15.3. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde; "Kiralık Devre ve KKD hizmetleri kapsamında, Türk Telekom, İşletmeciye sunduğu hizmetin ekonomik veya teknik açıdan olumsuz yönde etkilenmesine yol açacak her türlü işlemi ilgili İşletmeciye en az 3 (üç) ay önceden bildirir. Bu durumda İşletmeci, söz konusu işlemler için Türk Telekom tarafından bildirilen tarihten en geç 2 (iki) ay önce bahse konu değişikliklere ilişkin çekince ve/veya problemlerini Türk Telekom'a iletecektir. İşletmecinin söz konusu değişiklik nedeniyle varsa yeni çözümler üretebilmesi için karşılıklı çalışmalar yapılacaktır. Ayrıca Türk Telekom'un, mevcut Santral Sahalarından yeni Santral Sahaları oluşturmak zorunda kalması ya da yeni teknolojileri şebekesine uyarlamasının işletmecinin şebekesinde çok kapsamlı revizyonlar yapmasına neden olması halinde uygun çözümün üretilmesi için karşılıklı çalışmalar yapılacaktır" düzenlemesine "Bu durumda, Türk Telekom İşletmecilerin asgari kesinti ile hizmet verebilmesi ve hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri alacaktır." ifadesinin eklendiği, bu durumda işletmecinin kendi şebekesinde olabileceğini düşündüğü muhtemel risklere ve zararlara ilişkin çekincelerinin Türk Telekom'a iletilmesinin sağlandığı, Türk Telekom'un kendisinden hizmet satın alan ve müşterisi konumunda bulunan işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu hususunun belirtildiği anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, Teklif'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı EK-1 bölümünün yer alan "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımına ilişkin kısmı incelendiğinde; "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" kavramı, davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'te, "Bir devrenin bir yıl boyunca kullanılabilir olduğu sürenin, toplam yıllık süreye oranı. [(toplam yıllık süre - Türk Telekomda kalan toplam arıza süresi)/toplam yıllık süre]" olarak tanımlanmışken; dava konusu Kurul kararı ile "Bir devrenin bir yıl boyunca kullanılabilir olduğu sürenin, toplam yıllık süreye oranı. [(toplam yıllık süre - trafiği etkileyen arızaların yıllık toplam süresi)/toplam yıllık süre]" şeklinde değiştirilerek onaylandığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından teklif kapsamında erişim hizmeti sundukları işletmecilerden kaynaklanan arızalar nedeniyle kendilerinin cezai şarta maruz kalmalarının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek değiştirilerek onaylanan tanımın iptalinin istenildiği anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan kuralları kapsamında tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması ilkeleri kapsamında belirlenmesi gerekmekte olup; anılan ilkelerin elektronik haberleşme hizmetine ilişkin sözleşmelerde yer alan cezai şartlara da mümkün olduğunca uygulanması gerektiği açıktır.
Dava konusu Teklif'in EK-5 kısmının "Sorumluluklar" başlıklı 4. bölümünde ise, arızaların işletmeciden de Türk Telekom'dan da kaynaklanabileceği, işletmeciden kaynaklanabilecek zararların işletmeciden tazmin edileceği kurala bağlanmıştır.
Kurul tarafından değiştirilerek onaylanan dava konusu tanımda ise, sözleşmenin tarafı olan işletmeciden kaynaklandığı objektif kriterler ile kanıtlanabilen arızalar ayırt edilmeksizin tüm arızalar sonucu doğacak kesintilerden Türk Telekom'un sorumlu olacağı sonucunu doğuracak şekilde bir cezai şart getirildiği görülmektedir.
Bu durumda, işletmeciden kaynaklanan zararların Türk Telekom tarafından karşılanması sonucunu doğuracak nitelikteki "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davanın, Teklif taslağının "EK-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü" Bölümünün 3.1.5. maddesine ilişkin kısmı incelendiğinde; Teklif Taslağının "EK-5: Hizmet Seviyesi Taahhüdü" Bölümünün 3.1.5. maddesinde yer alan; "Noktadan Noktaya Kiralık Devre ve KKD hizmetlerinin Türk Telekomdan kaynaklanan nedenlerden dolayı Tablo-1A, Tabio-1B, Tablo-1C ve Tablo-1D'de belirtilen sürelerden daha geç bağlanması halinde, devre başına, (YKD/ATM/ME/SDSL için devrenin geç bağlantı yapılan devre /uç noktası başına, KKD için devrenin geç bağlantı yapılan devre başına) her gecikilen gün için, aylık bazda, başvuruda bulunulan ayı takip eden ayın aylık ücretinden, geç bağlantının yapıldığı tarihteki aylık ücretin 1/15'ii oranına karşılık gelen ücret kadar indirim yapılacaktır (Özel Proje uygulamaları hariç). Bu ücretin aylık ücretini aşması durumunda kalan kısım müteakip ayların faturalarında indirim olarak gösterilir. Geri ödeme sürecinin başlatılması için İşletmecinin yazılı talebi gerekmektedir. Bu talep, geri ödemeye baz olan ayın bitmesini müteakip 6 ay içinde yapılmalıdır. Gecikme cezası her halükârda aylık ücretin 2 katını geçemez. İlgili devrenin iptal edilmesi durumunda; iptal işlemi gerçekleştikten sonra işletmeci geriye dönük bir ödeme talep ettiği takdirde, iptal faturası çıkana kadar hizmet seviyesi taahhüdü geri ödemesi talebinde bulunulabilir, iptal faturası oluşturulduktan sonra geri ödeme uygulaması yapılmaz. Bu hüküm İşletmecinin ücret iadesine ilişkin olarak yasal haklarını kullanamayacağı şeklinde yorumlanamaz" kuralının, "3.1,6. Türk Telekom'dan kaynaklanan nedenlerle Tablo-1A, Tablo-1B, Tablo~1C, Tablo-1D ve Tablo 1E'de belirtilen bağlantı süresinin aşılması durumunda, devre başına (ATM/ME/SDSL için devrenin geç bağlantı yapılan uç noktası başına, YKD/TTUNEL için devrenin geç bağlantı yapılan devre başına) gecikilen her iş günü için, aylık bazda, bir sonraki ayın aylık kullanım ücretinden, bağlantının geç yapıldığı tarihteki aylık kullanım ücretinin 1/15'i oranına karşılık gelen ücret kadar indirim yapılacaktır. İndirim yapılacak tutarın aylık kullanım ücretini aşması durumunda kalan kısım müteakip ayların faturalarında indirim olarak gösterilir. Gecikme cezası her halükârda aylık ücretin 3 katını geçemez" şeklinde değiştirilerek onaylandığı, bu kuralın etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin daha etkin ve verimli hizmet verilmesinin sağlanmasına yönelik olduğu anlaşıldığından Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın, Teklif'in EK-7 bölümünün 2. maddesinde yer alan "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nde yapılan değişikliğe ilişkin kısmının incelenmesine gelince; davacı şirket tarafından hazırlanarak davalı idareye sunulan Teklif'in EK-7 bölümünün 2. maddesinde 44-TL olarak belirlenen "Hatalı Arıza Bildirim Bedeli"nin, dava konusu Kurul kararı ile 14-TL olarak değiştirildiği, davacı şirket tarafından, 14-TL'nin nasıl belirlendiğinin açıklanmadığı, söz konusu tutarın maliyetleri karşılamadığı, keyfi belirleme yapıldığı ileri sürülerek kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ise de, davalı idare tarafından söz konusu ücretin, sektördeki işletmecilerin faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirebilmesini sağlamak amacıyla, tarife ve ücretlere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir şekilde belirlendiği ve davacı şirket tarafından da aksini ortaya koyacak herhangi bir rapor sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararı ile onaylanan Teklif'in bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın Teklif'in "Ücretler ve Faturalama" başlıklı EK-7 bölümünde yer alan 3.2.2.1. ve 3.3.1. maddesinde yapılan değişiklikler ile Teklif taslağında yer alan 3.1.6., 3.2.2. ve 3.2.7. maddelerinde yapılan değişikliklere ilişkin olarak incelenmesi: davacı şirket tarafından, geri ödemelerde makûl bir süre sınırı konulmasının karmaşıklığın önlenmesinin tek yolu olduğu ileri sürülerek kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ise de, ücret iadesinde, işletmecilerin yazılı talebinin aranmasının ve süre sınırı getirilmesinin makûl bir gerekçesinin bulunmadığı, kaldı ki dava konusu düzenleme ile karmaşıklığın ortadan kaldırıldığı ve cezanın ödenmesi için ilave herhangi bir işleme gerek kalmadığı, davacı şirkete kiralık devre ve ATM/FR/ME hizmetlerinde abonelikle ilgili her türlü işlemin otomasyon ile yapılabilmesi amacıyla gerekli otomasyonu 01/01/2013 tarihine kadar tamamlama yükümlülüğü getirilmekle, sipariş, iptal, devir, nakil, hız yükseltme/düşürtme, arıza kaydı açma ve arızalara yönelik süreçlerin otomasyon aracılığıyla takip edilmesi ile öngörülen sürelerde söz konusu işlemlerin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesine olanak sağlanıp bu sürelerin aşılmamasının amaçlandığı, son kullanıcıların işletmeciler arasında seçim yapabilmesine ve seçtiği işletmeciye sorunsuz, kesintisiz bir şekilde geçiş yapabilmesinin etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamında gerçekleşmesine imkân verildiği, kullanıcıların makûl ücretlerle hizmet almasının sağlandığı anlaşıldığından Teklif'in bu kısımlarında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 06/12/2011 tarih ve 2011/DK-07/629 sayılı kararı ile değiştirilerek onaylanan Teklif'in "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı EK-1 bölümünde yer alan "Yıllık Kullanılabilirlik Oranı" tanımının İPTALİNE,
2. Diğer kısımlar yönünden ise DAVANIN REDDİNE
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine geri kalan ...-TL'nin davacı şirket üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye ....-TL vekâlet ücretinin de davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.