Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/1132 E. , 2019/1 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/1132
Karar No:2019/1
TEMYİZ EDEN (DAVACI): ...
VEKİLİ : ...
KARŞI TARAF (DAVALI): Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
VEKİLİ : ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: "..." logosu ile yayın yapan televizyon kanalında 18/02/2010 tarihinde saat 15:05'te yayınlanan "..." adlı filmde yer verilen görüntülerle mülga 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde belirtilen yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle program durdurma cezası verilmesine ilişkin üst kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacı şirkete ait "..." adlı ücretli kanalda 18/02/2010 tarihinde saat 15:05'te "..." isimli filmin yayınlandığı, anılan filmde bir alışveriş merkezinde güvenlik görevlisi olarak çalışan ...'ın etrafında gelişen olayların konu alındığı, filmde, cinsellik içeren çeşitli sahnelerin yayınlandığı, bu sahneler nedeniyle her yaştan izleyicinin ekran başında olduğu bir saatte yayınlanan "..." isimli filmin çocuk ve genç yaştaki izleyicilerin zihinsel ve ahlaki gelişimlerini olumsuz etkileyebilecek sahneler barındırdığı gerekçesiyle yayıncı kuruluşun, bu filmi çocukların televizyon izleyebileceği saatler içerisinde yayınlaması nedeniyle, 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde yer alan "Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlaki gelişimini zedeleyecek türden programların, bunların seyredebileceği zaman ve saatlede yayınlanmaması" ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle yayının bir (1) kez durdurulmasına Kurul'un ... tarih ve ... sayılı toplantasında alınan 14 nolu kararı ile karar verildiği, dava konusu uyuşmazlığın çözümü, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren bir nitelik arz etmesi ve hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün konulardan olmaması nedeniyle, 10/12/2010 tarihli ara kararı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, hazırlanan bilirkişi raporunda, çocukların bu programı izleyerek erken yaşta cinselliği araştırma yönünde motive edilebilecekleri, söz konusu yayında olumsuz rol modelleri olarak model sunulmadığı, gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlaki gelişimini zedeleyecek türden bir program olduğu kanaatinin bildirildiği, raporun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu, filmin incelenmesi ile idari cezaya esas olan program üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor birlikte değerlendirildiğinde, 18/02/2010 tarihinde yayınlanan "...e" filminde yer verilen görüntülerle mülga 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinin tekraren ihlâl edildiği, tekrara dayanak olan uyarı cezasına karşı açılan davanın da Mahkeme'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedildiği anlaşıldığından, aynı Kanun'un 33. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkeme tarafından, kanalın izle-öde sistemli olduğunun görmezden gelindiği, kanalda yayınlanan filmlerin izlenebilmesi için izleyicilerin üye olmalarının yeterli olmadığı, ücretsiz kanalların izleyicisinin pasif kullanıcı iken izle-öde sistemli yayın hizmeti sunan kanallar bakımından izleyicilerin pasif konumdan aktif konuma geçtiği, bu sistemin sinema salonunun izleyicilerin evlerine taşınmış hâli veya DVD kiralama hizmetinin bir benzeri olarak düşünülmesi gerektiği, çocuk kilidi bulunduğundan sorumluluğun yayıncı kuruluşta değil ebeveynlerde olduğu, izleyicisinin tercihinin sorgulanmaması gerektiği, filmde pornografi bulunmadığı, yayının sadece içeriğinin değil nerede, nasıl yayınlandığının, kişileri etkileyebilme gücünün araştırılması gerektiği, ihlâlin varlığı için soyut değil somut bir tehlike olması gerektiği, yaptırım uygulanmasının basın, yayın özgürlüğünün kesin gereklilikler olmadan kısıtlanması olacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kanalın şifreli olmasının yayın hizmeti ilkelerinden muaf olduğu anlamına gelmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı yayın kuruluşuna ait televizyon kanalında 18/02/2010 tarihinde saat 15:05'te yayınlanan "..." adlı filmde yer verilen görüntülerle 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde belirtilen yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle, Kurul tarafından, program durdurma cezası verilmesi üzerine, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Mülga 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (z) bendinde yayınların ''Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlakî gelişimini zedeleyecek türden programların, bunların seyredebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmaması.'' ilkelerine yer verilmekte iken; 03/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 48. maddesiyle 3984 sayılı Kanun'u ilga eden 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un ''Yayın hizmeti ilkeleri'' başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasında, ''Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz.'' yayın ilkesine yer verilmiştir.
29/04/2017 tarih ve 30052 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 60. maddesiyle, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “koruyucu sembol kullanılmadan” ibaresi “koruyucu sembol kullanılsa dahi” şeklinde değiştirilmiştir.
Diğer taraftan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği, "Genel kanun niteliği" başlıklı değişik 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı, "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; madde ile atıfta bulunulan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralı yer almıştır.
Mülga 3984 sayılı Kanun'un "Uyarı, Para Cezası, Durdurma ve İptal" başlıklı 33. maddesinin birinci fıkrasında, "Üst Kurul, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, şartları ihlâl eden, yayın ilkelerine ve bu Kanunda belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyarır veya aynı yayın kuşağında açık şekilde özür dilemesini ister. Bu talebe uyulmaması veya aykırılığın tekrarı hâlinde ihlâle konu olan programın yayını, bir ilâ oniki kez arasında durdurulur."; ikinci fıkrasının (a) bendinde, aykırılığın tekrarı hâlinde, "Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşlara, ihlâlin ağırlığına göre, ikiyüzellibin Türk Lirasından az olmamak kaydıyla beşyüzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir." kuralına yer verilmiş iken; 6112 sayılı Kanun'un "İdarî yaptırımlar" başlıklı 32. maddesinin birinci fıkrasında, ''Bu Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (g), (n), (s) ve (ş) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlâle konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlâle konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlâlin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir.''; ikinci fıkrasında, ''8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile 2. ve 3. fıkralarında ve bu Kanun'un diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcıları uyarılır. Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verilir.'' kuralına yer verildiği; 690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 61. maddesiyle 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasının, ''Bu Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (f), (g), (ğ), (h), (n), (ö), (s), (ş) ve (t) bentlerindeki yayın hizmeti ilkelerine ve aynı maddenin dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. Ayrıca, idarî tedbir olarak, ihlâle konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlâle konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlâlin mahiyeti göz önünde bulundurularak, bu fıkra hükümlerine göre idarî para cezası ile birlikte idarî tedbire karar verilebileceği gibi, sadece idarî para cezasına veya tedbire de karar verilebilir.''; ikinci fıkrasının ise, ''8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanun'un diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan ve/veya bu Kanun hükümleri kapsamında Üst Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idari para cezası verilir.'' şeklinde değiştirildiği görülmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, 5326 sayılı Kanun'a göre, idari yaptırımlar açısından mülga 3984 sayılı Kanun ile 6112 sayılı Kanun'un ilk hâli ve 690 sayılı KHK ile değiştirilen hâli karşılaştırılmak suretiyle hangi kanundaki müeyyidenin davacı şirketin lehine olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.
Mülga 3984 sayılı Kanun ile yürürlükte bulunan 6112 sayılı Kanun'un ilk hâli ve 690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen hâli karşılaştırıldığında; yaptırımın ağırlığı yönünden mülga 3984 sayılı Kanun'da, yayın ilkesinin ilk ihlâlinde uyarı yaptırımı uygulandıktan sonra aykırılığın tekraren ihlâli hâlinde program yayınının durdurulması cezası verilebileceği kuralı yer almakta iken; 6112 sayılı Kanun'un ilk hâlinde Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yayın ilkelerinin ilk kez ihlâllerinde uyarı cezasının verileceği, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde ise idari para cezası verileceği kuralına yer verildiği, 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sadece 8. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (d), (g), (n), (s) ve (ş) bentlerinde sayılan fiiller yönünden idarî tedbir olarak, ihlâle konu programın yayınının beş keze kadar durdurulmasına karar verilebileceği kuralına yer verildiği; 690 sayılı KHK ile yapılan değişiklik ile 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâli hâlinde uygulanacak yaptırımın 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrasına dahil edilerek Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendindeki yayın ilkesinin ilk kez ihlâli hâlinde Kanun'un 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası verileceği, ayrıca idari tedbir olarak program yayının beş kez durdurulmasına karar verilebileceği, Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasının ihlâli hâlinde ise Kanun'un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idari para cezası verileceği belirtilmekle birlikte, ihlâlin tekrarına ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; ihlâlin mahiyeti ve ağırlığına göre yayın durdurma yaptırımının, Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile radyo ve televizyon istasyonu kurmanın ve işletmenin serbest olduğu yolundaki 133. maddesinin birinci fıkrasındaki hükmün ve basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçları vasıtasıyla halkın haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını teminen kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkını düzenleyen 31. maddesinin ikinci fıkrasındaki basın dışı yayınlardan yararlanma hakkının sınırlandırılması mahiyetinde olduğundan, program yayınını durdurma yaptırımının, para cezasından daha ağır bir yaptırım olduğu, bu nedenle 6112 sayılı Kanun'un ilk hâlinde yer alan düzenlemelerin davacı şirketin lehine olduğu görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait "..." logosu ile yayın yapan televizyon kanalında 18/02/2010 tarihinde saat 15:05'te yayınlanan "..." adlı filmde yer verilen görüntülerle Mülga 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (z) bendinde belirtilen yayın ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle program yayınının bir kez durdurulmasına ilişkin kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlığa konu programda yer alan görüntü ve ifadeler nedeniyle mülga 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan (z) bendinin ihlâl edildiği açık olmakla beraber, yayın ilkesinin tekraren ihlâli hâlinde, mülga 3984 sayılı Kanun'da program yayınını durdurma yaptırımı öngörülmüş iken, 6112 sayılı Kanun'un ilk hâlinde Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yayın ilkelerinin ilk kez ihlâllerinde uyarı yaptırımının, uyarı yaptırımının tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde ise idarî para cezası yaptırımının öngörüldüğü ve yaptırım ağırlığı olarak Anayasal bir hak olan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini sınırlayan program yayınını durdurma yaptırımının, para cezası yaptırımı ile kıyaslandığında davacı şirketin aleyhine olduğunun Kanun koyucu tarafından yeni yürürlüğe giren kanunda da kabul edilmesi karşısında, Mahkeme tarafından, verilen cezanın davacı şirketin lehine olup olmadığı belirlenmeden karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı şirkete, lehe hüküm olan idarî para cezasının uygulanabilmesi için, hakkında tesis edilen program yayınını durdurma cezasının infaz edilmemiş olması gerektiği, uygulanan program durdurma cezasının geri alınma imkânının olmadığı, program durdurma cezasının uygulanmış olması durumunda davacı şirketin lehine olan idari para cezasının uygulanmasının fiilen mümkün olmadığı, aksi takdirde bu durumun davacı şirketin mükerrer cezalandırılması sonucunu doğuracağı dikkate alındığında, Mahkemece belirtilen hususlar araştırılarak karar verilmesi gerektiği de açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 03/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.