Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/12037 E. , 2018/3269 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/12037
Karar No : 2018/3269
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ... 10. İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi:
Düşüncesi : Hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunda, davacının geçirmiş olduğu ameliyat sonrası gelişen nörojen mesane ile ameliyat arasında uygun bir illiyet bağının bulunup bulunmadığı hususu ile nörojen mesanenin, gerçekleştirilen operasyonun komplikasyonu olup olmadığı noktasında değerlendirme yapacak, üroloji uzmanı ile beyin ve sinir cerrahisi uzmanının yer almadığı, bilirkişi heyetinin dava konusu uyuşmazlığı her yönüyle değerlendirecek bir yapıda oluşturulmadığı görülmektedir. Uyuşmazlığın ... - Türkiye başvurusunda AİHM tarafından Yargıtay kararlarına atıfla belirlenen ilkelere göre oluşturulacak yeni bir bilirkişi marifetiyle çözülmesi gerekmektedir. Eksik incelemeye dayalı mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; doğuştan skolyoz olan davacıya 09/10/1990 tarihinde ... Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında normal yolla idrarını yapamaması nedeniyle uğradığı ileri sürülen 300.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 350.000,00 TL zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; konjenital skolyozun doğuştan gelen bir omurga rahatsızlığı olduğu, beraberinde diğer organlarda da pataeloji olabileceği, genellikle takip ve tedavisinin erişkin yaşlara kadar devam edebileceği, genellikle takip ve tedavisinin erişkin yaşlara kadar devam edebileceği, ileri yaşta da ameliyat yapılmasının gerekebileceği, tüm bu ameliyatlara rağmen mükemmel sonucun elde edilemeyeceği, dönem itibariyle yapılan ameliyatla en uygun tedavi metoduyla skolyozun ilerlemesini durdurulmaya çalışıldığının anlaşıldığı her ne kadar bu operasyonun kendine ait riskleri ve komplikasyonları olsa da direkt böbrek patolojisi ile ilgili bir komplikasyonu olmadığı dolayısıyla davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurundan söz edilemeyeceğini belirten Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 28.01.2013 gün ve 7701 sayılı raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiş ve reddedilen maddi tazminat üzerinden 22.450,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Davacı tarafından olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Mahkeme kararının maddi ve mnaevi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmı yönünden; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının bu kısımlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, yargılama giderlerinin belirlenmesinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 'Yargılama Giderleri' başlıklı 323.maddesinde ise; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 'Avukatlık Ücreti' madde başlıklı 164. Maddesinde de, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu idarelerinin hukuk hizmetleri ise 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir.
659 sayılı KHK'da idareleri idari yargı mercilerinde temsil etme yetkisi, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanınmış bulunmaktadır. KHK’nın 14. maddesinde; idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği düzenlenmiştir.
Tüm bu düzenlemelerle birlikte vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı, konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir.
Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. ...... Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.
Davacı taraf bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 300.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi zararın tazminini istemiş olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı ...Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan şekilde davacının, kullandığı Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olması, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkeme erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı ...-Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması bir arada değerlendirildiğinde, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince verilen kararda, reddedilen maddi tazminata ilişkin olarak maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, ... 10. İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının, reddedilen maddi tazminata ilişkin davalı idare lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile anılan kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Davacının 10 yaşında iken 09.10.1990 tarihinde davalı idareye bağlı hastanede skolyoz ameliyatı geçirdiği, ameliyat sonrasında 3 gün yoğun bakımda kaldığı, yoğun bakım çıkışında normal yolla idrarını yapamama sorunu ortaya çıkan davacıya sonda takılarak idrarını yapmasının sağlandığı ve 16 gün sonra sonda çıkarılmaksızın taburcu edildiği, davacının, bu tarihten itibaren idrarını yapamama ve idrar kaçırma şikayetinin devam ettiği ve temiz aralıklı katater olmaksızın idrarını yapamadığı, daha sonra 02.06.2009-17.06.2009 tarihlerinde ... Hastanesinde "idrar kaçırma, yapamama" şikayeti ile tedavi gören davacıya burada canlıdan böbrek nakli gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Adli Tıp raporunda da belirtildiği üzere, davacının rahatsızlığı, sinir sitemindeki bir alanda operasyon, travma, doğum veya enfeksiyon gibi nedenlerle oluşan hasar sonucu mesane fonksiyonlarının kaybını ifade eden "nörojen mesane" dir. Adli Tıp raporunun 3-4. Sayfalarında yer alan davalı idarenin 02.04.2010 tarihli raporunda, skolyoz ameliyatından sonra hastanın idararını tutamama durumunun bu tür bir ameliyatla bağdaştırılabileceği, böyle bir durum olsa bile, yanlış ve eksik bir tedaviden söz edilemeyeceği, bu tür cerrahide beklenebilen komplikasyonlardan olduğu belirtilmektedir. Raporun sonuç kısmında ise "Hastanın dorsolomber konjeinital skolyoz tanısı ile ... Tıp Fakültesi Ortopedi Kliniğinde 09/10/1990 tarihinde posterior füzyon+harrington ile tespit operasyonu yapıldığının anlaşıldığı, konjenital skolyozun doğuştan gelen bir omurga rahatsızlığı olduğu, beraberinde diğer organlarda da pataeloji olabileceği, genellikle takip ve tedavisinin erişkin yaşlara kadar devam edebileceği, genellikle takip ve tedavisinin erişkin yaşlara kadar devam edebileceği, ileri yaşta da ameliyat yapılmasının gerekebileceği, tüm bu ameliyatlara rağmen mükemmel sonucun elde edilemeyeceği, dönem itibariyle yapılan ameliyatla en uygun tedavi metoduyla skolyozun ilerlemesini durdurulmaya çalışıldığının anlaşıldığı her ne kadar bu operasyonun kendine ait riskleri ve komplikasyonları olsa da direkt böbrek patolojisi ile ilgili bir komplikasyonu olmadığı, yapılan müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir. Adli Tıp raporunda yer alan davalı idarenin kendi raporu ile sonuç arasında açık bir çelişkinin bulunduğu açıktır.
Ayrıca, heyetin teşkili açısından bakıldığında ise nörojen mesaneyi değerlendirecek bir üroloji uzmanının, beyin ve sinir cerrahisi uzmanının bulunmadığı, davacıda yapılan ameliyat ile nörojen mesane arasında nörojen mesane ile böbrek yetmezliği arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının konusunda yetkin kişiler tarafından değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
... - Türkiye başvurusunda AİHM, Adli Tıp Kurullarında ilgili branştan yalnız bir kişinin bulunmasını eleştiri konusu yaparak, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yetkinlikte bir bilirkişi heyeti kurulmaması ve bu heyetin tıbbi hataya ilişkin yapacakları değerlendirmelere esas kriterler Yargıtay kararlarına atıfla şu şekilde sıralanmıştır(Başvuru No. 40448/06, 30.08.2016):
- Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir .
- Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir .
- Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir.
- Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir.
-Tedavinin komplikasyonların neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulamamalıdır.
- Yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir.
- İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora veya idareye herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir.
Tüm bu unsurlar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan Adli Tıp raporunun yukarıda sayılan kriterleri karşılamadığı, açık olup, konu ile ilgili uzman akademisyenlerden oluşacak yeni bir bilirkişi heyeti teşkil edilerek tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerektiğinden temyize konu kararın bozulması gerektiği karşı oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.