Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/12134 E. , 2018/3308 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/12134
Karar No : 2018/3308
Temyiz Edenler (Davacılar) :
Vekilleri :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : .... 1. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Davalı idare tarafından mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi :Temyiz istemine konu mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddi ile reddedilen maddi tazminat miktarı bakımından davalı idare lehine hükmedilen nispi vekalet ücretine ilişkin kısımlarının bozulmasına, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:
Dava; davacıların çocuğuna yapılan iğnenin yanlış yere yapıldığından bahisle çocukta uzuv kaybı oluşmasına neden olunduğu belirtilerek 30.000-TL maddi, 40.000-TL manevi olmak üzere toplamda 70.000-TL tazminatın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
.... 1. İdare Mahkemesince; dava konusu olayda uygulanan tıbbi ameliyelerde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş. bu kapsamda hazırlanarak dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 12.09.2012 tarih ve 10011 karar sayılı raporunda özetle; "Adem kızı 1997 doğumlu ....i'ye 09-12.09.2006 tarihinde yatırıldığı .... Devlet Hastanesinde uygulandığı bildirilen enjeksiyon sonucu gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış yere uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da; ödem, hematom, ilacın difûzyon yoluyla sinire toksik etkisi, vücut yapısı, siyatik sinirin anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği; nöropatinin, enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği, kusur olarak değerlendirilmediğinden maluliyet oranı tayinine mahal bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiş, İdare Mahkemesi'nce davalı idare tarafından uygulanan tedavide hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen maddi ve manevi tazminat istemi bakımından toplam 4.210-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı dışındaki bölümlerinde, 2577 sayılı yasanın 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacıların bu kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi bakımından;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler.(Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Konu ve Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” 4. maddesinde, “Mesleki Standartlar" başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." denilmektedir.
01.08.1998 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 08.05.2014 tarihli değişiklikten önceki haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı, 31. maddesinde de “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacılar tarafından çocuklarının rahatsızlığı nedeniyle .... Devlet Hastanesi'ne müracaat edildiği, yapılan muayene sonrasında anılan hastanede görevli servis hemşiresi tarafından çocuğa iğne yapıldığı, uygulanan enjeksiyona bağlı olarak sağ bacakta sinir hasarı ve güç kaybı meydana geldiği, bunun üzerine davacılar çocuğunun hatalı enjeksiyon uygulanması nedeniyle sakat kaldığından bahisle 30.000-TL maddi ve 40.000-TL manevi zararının tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, İdare Mahkemesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 12.09.2012 tarih ve 10011 karar sayılı raporunda, "...kızı .... doğumlu ....i'ye 09-12.09.2006 tarihinde yatırıldığı .... Devlet Hastanesi'nde uygulandığı bildirilen enjeksiyon sonucu gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış yere uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da; ödem, hematom, ilacın difûzyon yoluyla sinire toksik etkisi, vücut yapısı, siyatik sinirin anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği; nöropatinin, enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği, kusur olarak değerlendirilmediğinden maluliyet oranı tayinine mahal bulunmadığı" görüşlerine yer verilmiştir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Adli Tıp Raporunda davacıların çocuğunda gelişen arazın enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması durumu karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacıların manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, mahkemece davalı idare tarafından davacılara enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddi yönünde verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine nispi vekalet ücreti ödenmesine ilişkin kısmı incelenecek olursa,
Bakılan dava, 30.000-TL maddi, 40.000-TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. Davanın reddi nedeniyle, davalı idare yararına toplam ...-TL vekalet ücretine hükmedilmiştir. Kararda, hüküm altına alınan vekalet ücretinin ne kadarının maddi ne kadarının ise manevi tazminat talebinin reddi nedeniyle hükmedildiği ile hesaplamanın ne şekilde (maktu/nispi) yapılıdığına ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamış ise de, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri dikkate alındığında söz konusu vekalet ücretinin (nispi) 3.550-TL'lik kısmının maddi tazminat isteminin reddine, (maktu) 660-TL'lik kısmının ise manevi tazminat isteminin reddine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ile "adil yargılanma hakkı" ve "hak arama özgürlüğü" çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesi ile; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmü yürürlüğe konulmuştur.
Anılan maddedeki “hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri” ibarelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ve 23/11/2013 tarih ve 28830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 06/06/2013 tarih ve E: 2011/145, K: 2013/70 sayılı kararı karşısında, söz konusu KHK hükmünün Anayasal normlara uygun olduğu açıktır.
Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
Bu nedenle, 659 sayılı KHK.'nın yürürlüğünden sonra açılan davada, davanın kısmen veya tamamen reddi halinde, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilecektir.
Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13.maddesinde; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" hükmüne, "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." hükmüne, "Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma" başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne, " Görev ve yetkileri " başlıklı 148. maddesinin 3. fıkrasında “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” ile ilgili 6.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” Bu metinde, adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği açık olarak belirtilmemiştir. Ancak somut olayın koşullarının bu hak karşısındaki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. (AYM, 01/11/2012 tarih, E.2010/83, K.2012/169 sayılı karar).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan Sözleşme'nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkın sınırlandırılması rejimi düzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını, hakkın niteliği gereği, mahkemeye erişim konusunda devletin bir takım sınırlama ve düzenlemeler yapmasının kaçınılmaz olduğunu kabul etmektedir. Ancak, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gerekir. ( Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78, 28.05.1985, § 57)
Bir tam yargı davası sonucunda , davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesi'nin 07.11.2013 tarih ve B.No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. ...... Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B.No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 30.000-TL maddi, 40.000-TL manevi zararın tazminini istemiştir.
Bilindiği üzere sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemler sonucunda ortaya konabilecektir.
Sonuç olarak, ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden 3.550-TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, .... 1. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının manevi tazminat isteminin reddine ve reddedilen maddi tazminat istemi bakımından davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarının BOZULMASINA, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) :
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu düzenleme ancak yürürlük tarihinden sonra açılacak davalarda uygulanabilecektir.
Bakılan dava, 2009 yılında açılmış olduğundan ve davanın açıldığı tarih itibariyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlükte olmadığından, hukuk müşaviri aracılığıyla davasını takip eden idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, mahkeme kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.