Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/12187 E. , 2018/3310 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/12187
Karar No : 2018/3310
Temyiz Edenler
Ve Karşı Taraf (Davacılar) :
Vekilleri :
Temyiz Eden
Ve Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
Müdahil (Davalı Yanında) :
Vekili :
İstemin Özeti :... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Davacılar tarafından, davalı idarenin temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : ....
Düşüncesi :Temyiz istemine konu mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddi ile vekalet ücretine ilişkin kısımlarının bozulmasına, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacıların kendi adlarına asaleten, çocukları ...'a velayeten, .... Devlet Hastanesi'nde uygulanan tedavi sırasında uygulanan enjeksiyon nedeni ile ...'un sakat kaldığını ileri sürerek 25.000-TL maddi 175.000-TL manevi olmak üzere toplam 200.000-TL tazminatın 12.06.2009 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince; dava konusu olayda uygulanan tıbbi ameliyelerde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş. bu kapsamda hazırlanarak dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 18.04.2012 tarih ve 4095 karar sayılı raporunda, "enjeksiyonun hatalı yere uygulandığına yönelik bir tespit bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da ödem, hematom, ilacın difüzyon yoluyla sinire toksik etkisi, vücut yapısı, siyatik sinirinin anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği, nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği ve idareye yönelik hizmet kusuru bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiş, İdare Mahkemesi'nce, raporda yer alan tespitlere istinaden küçük ....'te oluşan “düşük bacak” komplikasyonunun idareye yönelik bir hizmet kusurundan kaynaklandığının teknik tıbbi inceleme ile kanıtlanamaması karşısında uğranılan maddi ve manevi zarardan dolayı davalı idarenin tazmin yükümlüğü ile sorumlu tutulabilmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ve davanın karara bağlandığı tarihte yürürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 600-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından kararın redde ilişkin kısımlarının, davalı tarafından ise kararın vekalet ücretine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Temyiz istemine konu mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı yasanın 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının bu kısımlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi bakımından;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler.(Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Konu ve Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” 4. maddesinde, “Mesleki Standartlar" başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." denilmektedir.
01.08.1998 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 08.05.2014 tarihli değişiklikten önceki haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı, 31. maddesinde de “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların kendi adlarına asaleten, çocukları ...'a velayeten, .... Devlet Hastanesi'nde uygulanan tedavi sırasında uygulanan enjeksiyon nedeni ile ...'un sakat kaldığını ileri sürerek 25.000-TL maddi 175.000-TL manevi olmak üzere toplam 200.000-TL tazminatın 12.06.2009 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, İdare Mahkemesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 18.04.2012 tarih ve 4095 karar sayılı raporunda, "enjeksiyonun hatalı yere uygulandığına yönelik bir tespit bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da ödem, hematom, ilacın difüzyon yoluyla sinire toksik etkisi, vücut yapısı, siyatik sinirinin anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği, nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği ve idareye yönelik hizmet kusuru bulunmadığı" görüşlerine yer verilmiştir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Adli Tıp Raporunda davacıda gelişen arazın enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması durumu karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacının manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, mahkemece davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddi yönünde verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının, davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmı incelenecek olursa,
Dava, davacılar tarafından 25.000-TL maddi ve 175.000-TL manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi'nce davanın reddine ve davalı idare lehine 660-TL vekalet ücretinin ödenmesine karar verilmiştir. Kararda, söz konusu vekalet ücretine maddi ya da manevi tazminat istemlerinden hangisinin reddi nedeniyle hükmedildiğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesi ile; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmü yürürlüğe konulmuştur.
Anılan maddedeki “hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri” ibarelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ve 23/11/2013 tarih ve 28830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 06/06/2013 tarih ve E: 2011/145, K:2013/70 sayılı kararı karşısında, söz konusu KHK hükmünün Anayasal normlara olduğu açıktır.
Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10'ncu maddesinde;
"Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.
Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.
Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.
Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, yerleşik Danıştay içtihatlarıyla da istikrar kazandığı üzere, tamyargı davalarında miktar artırımına (ıslah) olanak sağlayan düzenlemenin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na dercedildiği 30/04/2013 tarihinden önce açılmış olan davalarda, dava konusu maddi tazminat isteminin reddi nedeniyle davacı taraf aleyhine yalnızca maktu vekalet ücretine hükmedileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Buna göre, ret ile sonuçlanan davada İdare Mahkemesince, reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, reddedilen tazminat miktarlarının hangisi için ve ne kadar hükmedildiği açıklanmaksızın tek ve maktu 660-TL vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuken isabet bulunmamaktadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince -temyiz istemi üzerine Dairemizce verilen iş bu karar da dikkate alınarak- reddedilen maddi tazminat istemi yönünden davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi, manevi tazminat isteminin reddi yönünde verilen fakat Dairemizce bozulmasına karar verilen kısım bakımından ise, bu istem hakkında mahkemece verilecek kararın sonucuna göre ve yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrıca vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, tarafların temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının manevi tazminat isteminin reddi ile vekalet ücretine ilişkin kısımlarının BOZULMASINA, tarafların sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) :
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu düzenleme ancak yürürlük tarihinden sonra açılacak davalarda uygulanabilecektir.
Bakılan dava, 2010 yılında açılmış olduğundan ve davanın açıldığı tarih itibariyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlükte olmadığından, hukuk müşaviri aracılığıyla davasını takip eden idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kısmen kabul edilerek mahkeme kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.