Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/12991 E. , 2018/6780 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/12991
Karar No : 2018/6780
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Dava konusu idari para cezasının tesisinde 5510 sayılı Kanun'un lehe olan hükümleri uygulanması gerekmekte olup; bu husus gözetilmeksizin verilen Mahkeme kararının kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirket tarafından, 48 çalışanı ile ilgili işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgeleri ve 2012/5. döneme ilişkin aylık prim hizmet belgelerinin yasal süresinde kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Yasa uyarınca 229.603,50.-TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlem ile bu işleme karşı yapılmış olan itirazın reddine ilişkin kararın işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince; davacı şirketin işyerinde 06.05.2012 günü Ankara Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan denetimlerde sigortasız olarak 48 kişinin çalıştırıldığının çalışan kişilere ait kimlik bilgilerine yer verilmek suretiyle tespit edildiği, tespit edilen kişilerden 31 kişinin 10-11-15 Mayıs 2012 tarihlerinde bildiriminin yapıldığı, söz konusu tutanak ile tespit edilen kişilere ait işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgeleri ve aylık prim hizmet belgelerinin yasal sürelerinde kuruma verilmediği tespit edildiğinden yasada öngörülen müeyyidelerin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Dava konusu işlemlerden, işe giriş bildirgeleri ile 2012 Mayıs ayına ait aylık prim ve hizmet belgesininin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı incelendiğinde; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Dava konusu işlemin, işten ayrılış bildirgelerinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmına gelince; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun, 9. maddesinde; birinci fıkranın (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalılığı sona erenlerin durumları işverenleri tarafından, (b) bendinde belirtilen şekillerde sona erenlerin durumları ise kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiği kuruluşlar veya vergi daireleri tarafından, en geç on gün içinde Kuruma bildirileceği, 102. maddenin birinci fıkrasına 01.08.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5838 sayılı Kanun ile eklenen (j) bendinde; 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında, her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacağı hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Kanunun 01/03/2012 tarih ve 6283 sayılı Kanun ile değişik 102. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde; 9. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında, bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde ifadesini bulan "suç ve cezaların kanuniliği ilkesine göre, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı ceza vermek mümkün olmadığı gibi, cürüm ve kabahatin işlendiği zamandaki kanunu ile sonradan çıkarılan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanması esastır.
Uyuşmazlıkta, davacıya, işten çıkış bildirgelerinin verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi hükmü uyarınca ceza verilmesi gerektiği açıktır. Ancak, 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesine 5838 sayılı Kanun ile eklenen (j) hükmü dikkate alınarak davacıya her bir sigortalı için asgari ücret tutarında idari para cezası verildiği, oysa 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasının 6283 sayılı Kanun ile değişik (j) bendinde, davacının fiiline uyan cezanın asgari ücretin onda bir tutarına indirildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının lehine olan kanun dikkate alındığında idarî para cezasının her bir sigortalı için asgari ücretin onda biri tutarında uygulanması gerekirken, her bir sigortalı için asgari ücret tutarında idarî para cezası verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının, işten ayrılış bildirgelerinin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla BOZULMASINA, davacının temyiz isteminin kısmen reddiyle Mahkeme kararının işe giriş bildirgeleri ile 2012 Mayıs ayına ait aylık prim ve hizmet belgesininin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının oyçokluğuyla ONANMASINA, dosyanın bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/10/2018 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacının işyerinde Emniyet güçleri tarafından yapılan denetimler sırasında tutulan 06.05.2012 tarihli tutanak ve ekinde kan kartlarının tespitine dair tutanakta; tespit edilen 48 kişiden 43'ünün kan kartlarının bulunduğu tespit edilmiş ve fotokopileri eklenmiştir. Kişilerin "kan kartlarının" bulunmasının, bu kişilerin konsomatris olarak çalıştığının göstergesi olduğu ancak fotokopileri eklenen kan kartlarında bu kişilerin çalışma yeri olarak farklı gece kulüplerinin belirtilmiş olması karşısında, inceleme sırasında orada bulunmasının davacının işyerinde çalıştığının ispatı manasına gelmeyeceği açıktır. Kalan 5 kişinin kan kartlarının bulunmaması ise bu kişilerin çalışıp çalışmadığı veya hangi işverene bağlı olarak çalıştığı konusunun ispatlanamadığını göstermektedir.
Bu itibarla davacı şirkette çalıştıkları açıkça tespit edilemeyen kişiler için verilen idari para cezasının hukuka uygun olmadığından iptali gerekeceği düşüncesiyle Dairemizin, Mahkeme kararının işe giriş bildirgeleri ile 2012 Mayıs ayına ait aylıkprim ve hizmet belgesininin yasal sürede verilmediği gerekçesiyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.
GEREKÇEDE KARŞI OY (XX):
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinde memurların, hizmet sınıfı bakımından ayrıma tabi tutulduğu, polis memurlarının emniyet hizmetleri sınıfı içerisinde sayıldığı, denetim elemanlarının ise genel idare hizmetleri sınıfında yer aldığı ve müfettiş, kontrolör, denetmen, denetçi, kontrol memuru gibi ünvanlarla görev yaptığı, bu nedenle polis memurlarının kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanları arasında yer almadığı, 5510 sayılı Kanun'un 59/7 maddesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarınca yapılan denetimlerde elde edilen tespitlere göre davalı idareye yapılan bildirimlerin esas alınarak işlem yapılacağı açık şekilde belirtilmiş olduğundan, davalı idarece destekleyici herhangi bir denetim yapılmaksızın, emniyet görevlilerince yapılan denetimlerde elde edilen tespitlere göre doğrudan idari para cezası verilmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali isteminin reddine ilişkin Mahkeme kararının tamamının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.