Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/13716 E. , 2018/3869 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/13716
Karar No : 2018/3869
Temyiz Eden ve
Karşı Taraf (Davacılar) :..............( Kendi Adlarına Asaleten, .............a Velayeten)
Vekilleri : ................
Temyiz Eden ve
Karşı Taraf (Davalı) : .....................
Vekili : .............................
İstemin Özeti :... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:...; K:... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Savunmalar verilmemiştir.
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Mahkeme kararının vekalet ve manevi tazminata ilişkin kısmının bozulması diğer kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Tedavisinde meydana gelen hizmet kusuru nedeniyle davacıların uğradıklarını ileri sürdükleri maddi ve manevi zararlara karşılık olarak fazlaya dair talep hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik küçük için 500.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminat ile küçüğün anne ve babası için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 900.000,00 TL maddi ve manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Zonguldak İdare Mahkemesince; ..............'ın 25.01.2008 tarihinde ............. Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde hiperaktivite bozukluğu teşhisi ile tedavi görmeye başladığı, burada uygulanan yaklaşık 15 aylık ilaç tedavisi sonucunda karaciğerinin iflas ettiği, kendisine ........... Üniversitesi Hastanesinde karaciğer nakli yapıldığı ve %70 oranında iş göremez duruma düşürüldüğü idarenin hizmet kusuru ile bu duruma yol açıldığı iddialarıyla davanın açıldığı, 09.03.2012 tarihli ara kararı ile davacıların çocukları .........'a uygulanan teşhis ve tedavilerde davalı idarenin bir ihmal veya kusurun bulunup bulunmadığının tıbbi olarak değerlendirilmesi dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığı'na gönderildiği, Adli Tıp Kurumu .. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 15.04.2013 tarih ve 4184 karar nolu bilirkişi raporunda sonuç olarak; "......oğlu, 08.07.1999 doğumlu ...... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; dünyada hali hazırda Dikkat Eksikliği Hiperaktivite Bozukluğu için var olan tedavi rehberinde ilk sırada psikostimulan (Conceta-Ritalin) cevap yoksa Atomeksetine geçmek bulunmakta olup bazı tedavi guidelarında 1. seçenek ilaç olarak kullanılmakta olduğu, Karaciğer toksisitesinin beklenmeyen bir durum olduğu, yapılan tedavide verilen doz, ilaç seçimi, dozun yükseltilmesi, kilogram başına dozun ayarlanması ile ilgili tedavide hata bulunmadığı, bu ilaca başladıktan sonra karaciğer enzimlerinin kontrol edilmesinin rutin uygulamada bulunmadığı, karaciğer toksisitesi sonrası yapılan tedavi ve takipte, işlemlerin uygun olduğu oybirliği ile mütalaa olunur." değerlendirmelerine yer verilmesi üzerine tedavisinde davalı idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, ............... karaciğerinin iflas etmesi ve karaciğer nakli yapılmak zorunda kalınması durumundan dolayı uğranılan maddi ve manevi zararlardan hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine, davalı idare için reddedilen maddi ve manevi tazminat için tek maktu vekalet ücreti olarak 660,00-TL vekalete hükmedilmiştir.
Davacı tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden kararın düzeltilerek onanması istenilmektedir.
Temyize konu Mahkeme kararının davacıların tazminat isteminin reddine yönelik kısmında 2577 sayılı 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından, davacıların bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Mahkeme kararının, davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmı incelenecek olursa,
Dava, davacılar tarafından 500.000-TL maddi ve 400.000-TL manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi'nce davanın reddine ve davalı idare lehine olarak 660,00-TL vekalet ücretinin ödenmesine karar verilmiştir. Kararda, hüküm altına alınan vekalet ücretinin ne kadarının maddi ne kadarının ise manevi tazminat talebinin reddi nedeniyle hükmedildiği ile hesaplamanın ne şekilde (maktu/nispi) yapıldığına ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın davanın açıldığı ve karara bağlandığı tarihlerdeki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ile "adil yargılanma hakkı" ve "hak arama özgürlüğü" çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı resmi Gazete'de yayınlanan ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10'ncu maddesinde;
"Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.
Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.
Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.
Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan; 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesi ile; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmü yürürlüğe konulmuştur.
Anılan maddedeki “hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri” ibarelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ve 23/11/2013 tarih ve 28830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 06/06/2013 tarih ve E: 2011/145, K: 2013/70 sayılı kararı karşısında, söz konusu KHK hükmünün Anayasal normlara uygun olduğu açıktır.
Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 500.000-TL maddi, 400.000-TL manevi zararın tazminini istemiştir.
Dava konusu tazminat talepleri yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, ret ile sonuçlanan davada İdare Mahkemesin'ce reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden ayrı ayrı ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, reddedilen tüm tazminat istemleri bakımından (açıklama yapılmaksızın) 660,00-TL vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuken isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..; K:.. sayılı kararının reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarı bakımından davalı idare lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının oybirliğiyle BOZULMASINA, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının oyçokluğuyla ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/04/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Davacılar çocukları ..............'ın 25.01.2008 tarihinde ...... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde hiperaktivite bozukluğu teşhisi ile tedavi görmeye başladığı, burada uygulanan yaklaşık 15 aylık ilaç tedavisi sonucunda karaciğerinin iflas ettiği, kendisine karaciğer nakli yapıldığı ve %70 oranında iş göremez duruma düşürüldüğü idarenin hizmet kusuru ile bu duruma yol açıldığı iddialarıyla davanın açıldığı, İdare Mahkemesince uygulanan teşhis ve tedavilerde davalı idarenin bir ihmal veya kusurun bulunup bulunmadığının tıbbi olarak değerlendirilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde yapılan tedavi ve takipte, uygulanan işlemlerin tıbben uygun olduğu değerlendirmelerine yer verilmesi üzerine davalı idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlıkta 1999 doğumlu .....'ın 25.01.2008 tarihinde ...........Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde hiperaktivite bozukluğu teşhisi ile tedavi görmeye başladığı, burada uygulanan yaklaşık 15 aylık ilaç tedavisi sürecinde ilaç değişimlerinin kişinin tetkikleri yapılmadan doz ayarlaması ve ilaç değişimi yoluna gidildiği bu sürecin sonunda karaciğerinin iflas ettiği ve karaciğer nakli yapılması sonucu %70 oranında iş göremez duruma düştüğü Adli Tıp Kurumu raporunda; dünyada hali hazırda Dikkat Eksikliği Hiperaktivite Bozukluğu için var olan tedavi rehberinde ilk sırada psikostimulan (Conceta-Ritalin) cevap yoksa Atomeksetine geçmek bulunmakta olup bazı tedavi guidelarında 1. seçenek ilaç olarak kullanılmakta olduğu, Karaciğer toksisitesinin beklenmeyen bir durum olduğu, yapılan tedavide verilen doz, ilaç seçimi, dozun yükseltilmesi, kilogram başına dozun ayarlanması ile ilgili tedavide hata bulunmadığı, bu ilaca başladıktan sonra karaciğer enzimlerinin kontrol edilmesinin rutin uygulamada bulunmadığı, karaciğer toksisitesi sonrası yapılan tedavi ve takipte, işlemlerin uygun olduğu değerlendirmelerine yer verilmesi üzerine tedavisinde davalı idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun olmadığına hükmedilmiş ise de küçüğe 15 ay boyunca ilaç tedavisi yapıldığı düzelmeler sağlanamayınca doz miktarı ve ilaç türlerinin değiştirildiği, bu süreçte herhangi bir yan etki olup olmadığının yapılacak tetkiklerle de kontrol edilmesinin gerektiği, kontrol edilmeden ilaç doz arttırımı ve değişimi yapılmasının karaciğer iflasına yol açtığı, dosya kapsamındaki hekim beyanlarında da kişide karaciğer iflasına neden olan durumun ilaca bağlı olabileceğinin belirtildiği de göz önüne alınırsa, konusunda uzman kişilerden oluşan kapsamlı bir bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken eksik incemeye dayalı idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmediğinden mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.