Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/2602 E. , 2015/5720 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2602
Karar No : 2015/5720
Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekili :
2-
Vekili :
Davanın Özeti : Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin "Günübirlik tedavi" başlıklı 4.1.2.B maddesinin, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Mevzuata uygun olarak düzenlenen dava konusu Tebliğ hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.2.B maddesinin iptali İstemiyle açılmıştır.
24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 6.4 maddesi ile 25.3.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu edilen düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olması, ayrıca eski düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 07.10.2015 tarihinde davacı vekili ve davalı vekili Av. ... ile davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten, Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verilip, savcının düşüncesine karşı diyecekleri sorulduktan sonra duruşmaya son verildi, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin "Günübirlik tedavi" başlıklı 4.1.2.B maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usül ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile nın görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Yasanın 64. maddesinde de, finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin hangileri olduğu sayılmıştır.
Yine 68. maddesinde, Kurumun maddede sayılan sağlık hizmetlerinden dolayı ilgili kişilerden katılım payı alacağı düzenlenmiş, 7. fıkrasında ise, katılım paylarını, gelir veya aylık alan kişilerin gelir veya aylıklarından, çalışanların ücret veya maaşlarından mahsup edilmek suretiyle veya eczaneler ile diğer kurum ve kuruluşlar aracılığı ile tahsile ve katılım paylarının ödenme usulünü belirlemeye Kurumun yetkili olduğu, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularına, tahsil ettikleri katılım payı düşüldükten sonra kalan tutarın ödeneceği hükmü yer almıştır.
Anılan Yasanın 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Yasanın 73. maddesinde de bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Diğer yandan, Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında; ''Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.''; 56. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir."; 3. fıkrasında da, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler." hükmüne yer verilmiş; böylece, 56. madde ile söz konusu 17. madde hükmü tamamlanarak, Devlet; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içerisinde sürdürmesini sağlamakla görevlendirilmiştir.
Anayasa'nın 65. maddesinde ise, devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği öngörülmüştür. Böylece, Anayasa'nın 56. maddesiyle bireylere tanınan "hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı"nın sağlanması için gerçekleştirilecek düzenlemeler bakımından Devlet görevlendirilmekte, 65. madde ile de bu göreve ekonomik nedenlerle kimi sınırlamalar getirilmektedir. Ancak, 56. madde ile tanınan hak, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakları" ile bağlantılı olup; Devletin, ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken yapacağı düzenlemelerde yaşama hakkını ortadan kaldıran, tehlikeye düşüren ya da kısıtlayan kurallar getiremeyeceği açıktır.
Anayasa'da sosyal bir hak olarak düzenlenen sağlık hakkı, toplumun ve bireylerin sağlık yönünden güvenliğinin sağlanmasını ifade eder. Bu niteliğinden ötürü sağlık hakkı, günümüzde sosyal devlet ilkesinin bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Sosyal devlet, bütün vatandaşlarını hastalıklar dahil çeşitli risklere karşı korumak ve bu amaç için gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Sağlık hizmetinin yerine getirilmesinde, bu hizmetin özelliği ve insan yaşamının önemi nedeniyle, hizmetin kalitesi ön planda yer alır. Bu nedenle, salt sağlık harcamalarında tasarruf sağlamak, sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılan ödemeler noktasında ortaya çıkan denetim noksanlığını gidermek amacıyla yapılan düzenlemelerin, sağlık hizmetinin tıp biliminin öngördüğü biçimde yerine getirilmesini engelleyecek nitelikte olmaması gerekir. Öte yandan, hastalıkların geçmişte olduğu gibi, günümüzde de bireyleri ve toplumları tehdit eden risklerin en önemlilerinden biri olduğu dikkate alındığında, sağlık hakkının kullanılmasına engel teşkil edecek düzenlemelerin hukuka uygun olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Bu nedenle sağlık hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak düzenlemelerin, Anayasa'da belirlenen temel ilkelere uygun olması zorunludur. Dolayısıyla Anayasa'nın 65. maddesinde Devletin, Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hükmün, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamını ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmasının, sağlık hakkının özünün zedelenmesine yol açabilecek uygulamalara neden olabileceği açıktır.
Tebliğin dava konusu 4.1.2.B maddesinde "Günübirlik tedavi :
(1) Günübirlik tedavi kapsamındaki işlemler; sağlık kurumlarında yatış ve taburcu işlemi yapılmadan 24 saatlik zaman dilimi içinde yapılan aşağıda belirtilen işlemlerdir.
a) Kemoterapi tedavisi,
b) Radyoterapi tedavisi (radyoterapi tedavi planlaması hariç),
c) Genel anestezi, bölgesel/ lokal anestezi, intravenöz veya inhalasyon ile sedasyon gerçekleştirilen tanısal veya cerrahi tüm işlemler,
ç) Diyaliz tedavileri,
d) Kan, kan bileşeni, kan ürünü, SUT eki “Sadece Yatan Hastalarda Kullanımı Halinde Bedelleri Ödenecek İlaçlar Listesi” nde (EK-2/B) yer alan ilaçların intravenöz infüzyonu, palivizumab uygulaması,
(2) Dişhekimliği uygulamaları günübirlik tedavi kapsamında değerlendirilmez.
(3) Günübirlik tedavilerde kullanılan Kuruma faturalandırılabilir ilaçlar için SUT hükümleri geçerlidir. " kuralına yer verilmiştir.
Sağlık kurumlarında, yatış ve taburcu işlemi yapılarak uygulanan tedaviler, yatarak tedavi olarak değerlendirilir. Bunun dışında kalan ve hastaların sağlık kurum ve kuruluşlarında veya bulunduğu yerde yatırılmaksızın sağlık hizmetlerinin sağlanması, ayaktan tedavi olarak kabul edilir. Tebliğin dava konusu bu kısmında sayılan tedavi ve tıbbi işlemlerin, ne ayaktan ne de yatarak tedavi kapsamına tam olarak girmemesi nedeniyle, gerek hak sahiplerinin ve gerekse Kurumun yararı gözetilerek (hastaların yatış ve taburcu işlemi yapmadan tedavilerinin hastanede yapılması ve bu suretle yatak masraflarının Kurum tarafından ödenmemesi nedeniyle kamu kaynaklarının israfının önlendiği) maddede sayılan tedavi ve tıbbi işlemlerin günübirlik tedavi kapsamında yapılmasını ve buna ilişkin ilaçların hastane tarafından karşılanmasını öngören tebliğ hükümlerinin, dayanağı yasa hükümlerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Davacı tarafından, sağlık mevzuatında ayaktan ve yatarak tedavi dışında başkaca bir tedavi şekli olmadığı, bu nedenle günübirlik tedavi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı iddia edilmekte ise de; Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde, sağlık kurumları işlevlerine göre beş ayrı gruba ayrılmış, bu gruplardan biri olan gün hastaneleri; ''Birden fazla branşta, günübirlik ayakta muayene, teşhis, tedavi ve tıbbi bakım hizmetleri verilen asgari 5 gözlem yatağı ile 24 saat sağlık hizmeti sunan bir hastane bünyesinde veya bir hastane ile koordineli olmak kaydıyla kurulan sağlık kurumlarıdır.'' şeklinde tanımlanmıştır. Gün hastanesi tanımından da anlaşılacağı üzere, hastanın gözlem yatağında veya hasta odasında, 24 saatlik zaman dilimi içinde yatırılarak tedavisinin yapılması mümkündür. Esasen tedavinin şeklini ve süresini belirlemek hekimin yetkisinde olup, maddede sayılan tedavi ve tıbbi işlemlerin günübirlik tedavi kapsamında hekim tarafından yapılmasına ve uygulanmasına yasal engel bulunmamaktadır.
Ayrıca, bir önceki tebliğin 12.1.2 maddesindeki "Özel sağlık kurumlarında yapılan günübirlik tedavilerde kullanılan ve tanıya dayalı işleme dahil olmayan ilaçların serbest eczanelerden temini esastır." şeklinde bir kurala yer verilmediği ifade edilerek, bu nedenle eksik olan düzenlemenin iptali istenilmektedir. Tebliğin dava konusu 4.1.2.B. maddesinin 3. fıkrasında günübirlik tedavilerde kullanılan kuruma faturalandırılabilir ilaçlar için SUT hükümlerinin geçerli olduğu belirtilmiş ve günübirlik tedavilerde kullanılan ve tanıya dayalı işleme dahil olmayan ilaçların temininde sınırlayıcı bir hükme yer verilmemiştir. Aynı tebliğin 6.1.1.B. maddesinin 4. fıkrasında ise, "Ancak günübirlik tedavilerde kullanılan ilaçların hastanelerce temini zorunlu olmayıp, hekim tarafından reçetede günübirlik tedavi kapsamında olduğunun belirtilmesi kaydıyla ilaçlar sözleşmeli eczanelerden temin edilebilecektir." şeklindeki kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemelerden, hastalara tercih imkanı verildiği ve günübirlik tedavide kullanılan ilaçların en kolay şekilde temin edilmesinin amaçlandığı anlaşıldığından, davacının eksik düzenleme yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 3.000 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 (Otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyizen başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 07.10.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Uyuşmazlık, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Günübirlik Tedavi" başlıklı 4.1.2.B maddesinden ve bu çerçevede yapılan tıbbi işlemlerde kullanılan ilaçların yasal olarak serbest eczanelerden temin edilmesi gerekirken özel hastanelerce karşılanmasını amaçladığı ileri sürülen düzenlemeden doğmaktadır.
Davacı, 2008 yılı Sağlık Uygulama Tebliği'nin 12.1.2.(4) maddesinde yer alan “Özel sağlık kurumlarında yapılan günübirlik tedavilerde kullanılan ve tanıya dayalı işleme dahil olmayan ilaçların serbest eczanelerden temini esastır.” ifadesinin dava konusu Tebliğ'de yer almamasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Davacının ilaç temini ile ilgili bu iddiasından, dava konusu Tebliğ'in 6.1.1.B maddesinin dördüncü paragrafının da iptalinin istendiği anlaşılmalıdır. Bu nedenle hukuksal denetimin, dava konusu Tebliğ'in "Günübirlik Tedavi" başlıklı 4.1.2.B maddesi yanında 6.1.1.B maddesinin dördüncü paragrafını da kapsayacak şekilde yapılması gerekmektedir.
Dava dilekçesinde, esasen mevzuatta "günübirlik tedavi" adı altında bir tedavi şeklinin bulunmadığı; dava konusu düzenleme ile, özel hastanelerde esas olarak ayaktan tedavi gören hastaların, bu ad altında tedavileri sırasında ihtiyaç duyacakları ilaçların özel hastane tarafından verilmesinin amaçlandığı belirtilerek düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı İdarenin, özellik ve önemi dolayısıyla, Tebliğ'in uyuşmazlık konusu 4.1.2.B maddesinde sayılan tıbbi işlemleri "günübirlik tedavi" olarak nitelendirmesi, hukuka uygunluktan ziyade bilimsellik, tıbbi gereklere uygunluk açısından değerlendirilmelidir. Bu durum, hukuka uygunluk denetimi açısından yargı organını sınırlamaktadır. Ancak, "günübirlik tedavi" kavramının hukuki değerlendirmesini yapmak ve düzenlemedeki konumunu hukuki açıdan denetlemek yargısal denetimin sınırları içerisindedir. Bu nedenle, davacı yanın iddiaları belirtilen çerçevede değerlendirilmelidir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 14. maddesinin ilk fıkrasının ( A ) bendinde, içindeki hastalara ilaç vermeye mahsus hastane ve buna benzer müesseselerin eczanelerinin açılmasına o yerin sağlık ve sosyal yardım müdürlüğü ( İl Sağlık Müdürlüğü ) tarafından izin verileceği ve durumun Bakanlığa bildirileceği belirtilmektedir. Yani, madde hastanelerde yatarak tedavi gören hastaların ihtiyaç duyacakları ilaçların hastane bünyesinde kurulmuş eczane tarafından tedarik edilmesine olanak sağlamaktadır.
Aynı maddenin diğer bentlerine göre de;
- Yalnız fakirlere parasız ilaç verip hiçbir suretle para karşılığı reçete ile ilaç imal etmeyen belediye ve hayır cemiyetlerinin eczaneleri; - Eczane bulunmıyan yerlerde (resmi veya serbest) eczacılar bulunmadığı takdirde, resmi veya serbest tabiplerin veya kendi şubeleri dahilinde ilaç veren veterinerlerin ecza dolapları;
- Eczanesi bulunan merkezlerden 10 kilometre uzak olup da müstahdemlerine ilaç verilmesine lüzum görülen ziraat işletmeleri veya çiftlik veya sanayi müesseseleri ve mümasili teşekküllerin sahiplerinin ecza dolapları, o yerin sağlık ve sosyal yardım müdürlüğü ( İl Sağlık Müdürlüğü ) tarafından açılmasına izin verilecek eczanelerdir. Yine, Kanunun 15. maddesi, serbest eczane bulunmıyan yerlerde kanunla gösterilen umumi hükümler uyarınca mesul müdür bulundurmak şartiyle belediye veya özel idarelerin eczane açabileceklerini belirtmektedir.
Kanunun 16. maddesinde ise, 14. maddenin (C) bendindeki ecza dolapları ( yani eczane bulunmıyan yerlerde (resmi veya serbest) eczacılar bulunmadığı takdirde, resmi veya serbest tabiplerin veya kendi şubeleri dahilinde ilaç veren veterinerlerin ecza dolapları ) ile 15. maddede yazılı eczaneler hakkında verilen izinlerin, bu mahallerde bir serbest eczanenin açılması halinde kendiliğinden hükümsüz kalacağı, ecza dolabı ve eczanenin kapatılacağı düzenlenmiştir. Aynı maddede, resmi ve Devlete bağlı teşekküllere ait eczanelerin, bu mahallerde serbest eczane bulunmadığı takdirde bedeli mukabilinde halka ilaç satmaya veya tertip etmeye mezun oldukları da belirtilmektedir.
6197 sayılı Kanun'un yukarıda açıklanan hükümleri, esas itibarıyla eczacılığın bir serbest meslek olarak düzenlendiğini, hastanelerin ve kamu kurumlarının eczanelerinin serbest eczacılık faaliyeti yapmalarına istisnai hallerde ve şarta bağlı olarak izin verildiğini ortaya koymaktadır. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 4. maddesine göre, Yataklı Tedavi Kurumları; "Hasta ve yaralıların, hastalıktan şüphe edenlerin ve sağlık durumlarını kontrol ettirmek isteyenlerin, ayaktan veya yatarak müşahade, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilite edildikleri, aynı zamanda doğum yapılan kurumlar"dır.
Yönetmeliğin 5. maddesi, sağlık kurumlarını işlevlerine göre; ilçe/belde hastanesi, gün hastanesi, genel hastane, özel dal hastanesi ve eğitim ve araştırma hastanesi olarak beş gruba ayırmaktadır.
Yönetmeliğe göre, "gün hastanesi"; "birden fazla branşta, günübirlik ayakta muayene, teşhis, tedavi ve tıbbi bakım hizmetleri verilen asgari 5 gözlem yatağı ile 24 saat sağlık hizmeti sunan bir hastane bünyesinde veya bir hastane ile koordineli olmak kaydıyla kurulan sağlık kurumunu" ifade etmektedir. Yönetmeliğin 17. maddesi, yataklı tedavi kurumlarında eczane hizmetlerini açıklamaktadır. Maddeye göre, kurum eczaneleri, yatan hastalarla, kanun, tüzük, yönetmelik ve emirler gereğince yatırılmadan ilaç verilmesine lüzum görülen hastalara ilaç ve sıhhi malzeme sağlanan yerlerdir. Yönetmeliğin 18. maddesine göre, yataklı tedavi kurumları eczanesindeki ilaçlar şu şekilde kullanılacaktır;
"a) Yatan hastaların tabelalarına yazılan ilaçlar, eczacı veya hemşire tarafından, hazırlanmak üzere eczaneye verilir. Eczanede hazırlanan ilaçlar, ilgili hemşireye teslim edilir.
b) Ücret karşılığı verilen ilaçlar; kurumun bulunduğu yerde başka bir eczanede bulunmadığı veya bulunup da önemli ve acil bir vaka için kullanılacağı tabip raporu ile kanıtlanmış ilaçlar, serbest eczanelerden herhangi biri tarafından piyasada bulunmadığının belirtilmesi halinde perakende satış fiyatı üzerinden ücreti alınmak suretiyle verilir. Alınan ücret ilaçların giriş şekline göre döner sermaye veya Maliye veznesine yatırılır."
Dava konusu Tebliğ hükümlerinin hukuka aykırı olduğu iddiasının yukarıda açıklanan mevzuat ve Sağlık Uygulama Tebliğleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık konusu "günübirlik tedavi" nin hukuki değerlendirmesinde ortaya çıkmıştır.
29 09.2008 tarih ve 27012 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2008 yılı Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4. maddesi "tedavi kategorileri"ni düzenlemektedir. Maddenin 4.1 fıkrasında "yatarak tedavi"; "sağlık kurumlarında yatış tarihinden taburcu işlemi yapılıncaya kadar uygulanan tedavi" olarak tanımlanmaktadır. Sağlık kurumlarında yatış ve taburcu işlemi yapılmadan, 24 saatlik zaman dilimi içinde yapılan "günübirlik tedavi" bu fıkrada, 4.1.2 bendi olarak yer almaktadır. Tebliğin 4.2 maddesinde de, SUT’un (4.1) numaralı maddedesinde açıklanan durumlar dışında kalan ve hastaların sağlık kurum ve kuruluşlarında veya bulunduğu yerde yatırılmaksızın sağlık hizmetlerinin sağlanmasının, "ayaktan tedavi" olarak kabul edileceği belirtilmiştir.
Dava konusu Tebliğ'de de aynı yaklaşımın korunduğu görülmektedir. "Tedavi Kategorileri" Tebliğin 4.1 maddesinde düzenlenmiştir. 4.1.1. maddesinde "ayaktan tedavi" bir önceki Tebliğ ile aynı şekilde tanımlanmıştır. Tebliğ'in "yatarak tedaviler" başlıklı 4.1.2. maddesinde, (A) bendi olarak "yatarak tedavi", (B) bendi olarak da "günübirlik tedavi" düzenlenmektedir. Bu terimlere ilişkin tanımlar da bir önceki Tebliğ ile aynıdır.
Görüldüğü üzere, dava konusu Tebliğin bu maddesinde "günübirlik tedavi" yatarak tedavi olarak değerlendirilmiştir.
Diğer bir uyuşmazlık konusu ise "günübirlik tedavi" kapsamında kullanılan ilaçları kimin tarafından temin edileceğidir. 2008 yılı Sağlık Uygulama Tebliği'nin 12.1.2.(1) maddesinde, yatarak tedavilerde hastanede kullanılacak ilaçların hastane tarafından temininin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Tebliğin 12.1.2.(4) maddesinde ise; "günübirlik tedavilerde kullanılan ilaçların hastanelerce temini zorunlu olmayıp; hekim tarafından reçetede günübirlik tedavi kapsamında olduğunun belirtilmesi kaydıyla ilaçlar sözleşmeli eczanelerden temin edilebilecektir." hükmü yer almaktadır. Bilahare, 29.01.2009 tarih ve 27125 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2008 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ ile 12.1.2.(4) fıkrasına, ilk cümlesinden sonra gelmek üzere, “Özel sağlık kurumlarında yapılan günübirlik tedavilerde kullanılan ve tanıya dayalı işleme dahil olmayan ilaçların serbest eczanelerden temini esastır.” cümlesi eklenmiştir
2008 yılı Sağlık Uygulama Tebliği'nde yapılan bu değişiklik ile, "özel sağlık kurumlarında yapılan günübirlik tedavilerde kullanılan ve tanıya dayalı işleme dahil olmayan ilaçların esas olarak serbest eczanelerden temini" kabul edilmişken, dava konusu Sağlık Uygulama Tebliği'nin aynı konuyu düzenleyen 6.1.1.B maddesinin 4. paragrafında ise bu ifadeye yer verilmemiştir.
Davalı İdare savunmasında bu yaklaşımın hukuki gerekçesini ortaya koyamamaktadır.
Gerek 6197 sayılı Kanunun, gerek Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin yukarıda anılan hükümlerinden, eczacılık faaliyetinin serbest olarak yapılmasının prensip olarak benimsendiği, istisnai haller hariç, hastanelerin ve kamu kurumlarının eczacılık faaliyeti yapamayacağı, hastanelerin bünyesinde açılan eczanelerin sadece yatarak tedavi gören hastaların tedavileri için ihtiyaç duyulan ilaçları sağlayabileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, hastaların tedavilerinde yatarak veya ayaktan tedavi yapılması dışında bir tedavi usulünün bulunmadığı da mevzuattan açıkça anlaşılmaktadır.
Bu durumda uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle "günübirlik tedavi"nin hangi çerçevede değerlendirilmesi gerektiği açıklığa kavuşturulmalıdır. Sağlık Uygulama Tebliği'nde düzenlenen "günübirlik tedavi" ifadesi, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 5. maddesinde düzenlenen "gün hastanesi", tanımında da yer almaktadır.
Tanıma göre, "gün hastanesi, üzere günübirlik ayakta muayene, teşhis, tedavi ve tıbbi bakım hizmetleri verilen ve bir hastane bünyesinde veya bir hastane ile koordineli olmak kaydıyla kurulan sağlık kurumunu" ifade etmektedir.
Sağlık Uygulama Tebliği'nde düzenlenen "günübirlik tedavi" kapsamındaki tıbbi işlemler nedeniyle hastaların 24 saati geçmeyecek şekilde hastanede tutulması, bu tedavi şekline "yatarak tedavi" niteliğini kazandırabilecek midir? Diğer bir ifade ile, Tebliğ'de "yatarak tedavi" kapsamında düzenlenmiş olması, "günübirlik tedavi"nin bu kapsamda değerlendirilmesine olanak sağlar mı? Her iki kavrama ilişkin tanımlar değerlendirildiğinde, yatarak tedavinin günübirlik tedaviyi de kapsadığının kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmalıdır. Nitekim, dava konusu Tebliğin 6.1.1.B maddesinde 4. paragrafta düzenlenen; "Ancak, günübirlik tedavilerde kullanılan ilaçların hastanelerce temini zorunlu olmayıp; hekim tarafından reçetede günübirlik tedavi kapsamında olduğunun belirtilmesi kaydıyla ilaçlar sözleşmeli eczanelerden temin edilebilecektir." ibaresi, davalı İdarenin günübirlik tedaviyi tam olarak da "yatarak tedavi" kapsamında değerlendirmediğini ortaya koymaktadır. Mevzuatın bahsedilen hükümleri karşısında, "günübirlik tedavi" kapsamında yapılması öngörülen tıbbi işlemler, "ayaktan teşhis ve tedavi" işlemi olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle, "günübirlik tedavi"nin "yatarak tedavi" kapsamında düzenlenmesi bakımından Tebliğ'in dava konusu maddeleri hukuka aykırıdır. Tebliğ'in "Yatarak tedavilerde reçetelerin düzenlenmesi" başlıklı 6.1.1.B maddesinin (1) nolu paragrafında, yatarak tedavilerde hastanede kullanılacak ilaçların hastane tarafından temininin zorunlu olduğu belirtilmekte; (4) nolu paragrafında ise, günübirlik tedavilerde kullanılan ilaçların hastanelerce temini zorunlu olmayıp; hekim tarafından reçetede günübirlik tedavi kapsamında olduğunun belirtilmesi kaydıyla ilaçların sözleşmeli eczanelerden temin edilebileceği hükmüne yer verilmektedir.
Madde bir bütün olarak değerlendirildiğinde, esas itibarıyla "ayaktan tedavi" kapsamında olan "günübirlik tedavi" işlemlerinde reçete düzenlenmesinin, yatarak tedavi kapsamında ele alındığı görülmektedir. Bu nedenle de, günübirlik tedavide kullanılan ilaçların hastaneden temini esas alınmış, bu ilaçların serbest eczanelerden temini ise şarta bağlı hale getirilmiştir. Bu yaklaşım, davacı iddiası çerçevesinde, "özel hastane" yönüyle Tebliğin söz konusu maddesini hukuka aykırı hale getirmektedir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin dava konusu olan 4.1.2.B ve 6.1.1.B maddelerinde, "Günübirlik Tedavi" başlığı altında sayılan tıbbi işlemlerin, ayakta tedavi şekli olarak kabul edilmesi gerekirken "yatarak tedavi" başlığı altında düzenlenmesinde, hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Yine, "Günübirlik Tedavi" kapsamındaki tıbbi işlemler için kullanılan ilaçların yasal olarak serbest eczanelerden temin edilmesi gerekirken tedavinin yapıldığı özel hastaneden temin edilmesini esas alan dava konusu Tebliğ'in "Yatarak tedavilerde reçetelerin düzenlenmesi" başlıklı 6.1.1.B maddesinin (4) nolu paragrafındaki düzenlemede, belirtilen yönüyle hukuka aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, davanın kabulü ile, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin dava konusu olan 4.1.2.B ve 6.1.1.B.(4) maddelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.