Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/2712 E. , 2015/7280 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2712
Karar No: 2015/7280
Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekilleri :
2-
Vekili :
İstemin Özeti : Davalı İdarelerce yapılan ve 23.06.2009 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 2009 yılı Eczane Protokolünün (7.1) ve (10.1) Numaralı Maddeleri Gereğince Düzenlenen Ek Protokolün ''Uygulanacak Usul ve Esaslar'' başlıklı 3.7 maddesinde sayılan reçete muhteviyatı ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasına ilişkin uygulamanın durdurulması istemiyle 13.04.2010 tarihli dilekçe ile yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin ve söz konusu Protokol maddesinin iptali istenilmektedir.
'nin Savunmasının Özeti : Söz konusu düzenleme ile, rasyonel ilaç kullanımının ve tedavinin etkinliğinin sağlanması, hasta ihtiyaçlarının en seri şekilde ve düzenli olarak sağlanması, ilacın takibi, sağlık alanındaki yolsuzlukların önüne geçilmesi, reçetelerin hukuk ve deontoloji kurallarına uygun ve adil olarak karşılanması, hasta-doktor ve eczacı arasındaki şaibelerin kaldırılması, hastanelerdeki çıkar gruplarının etkisizleştirilmesi ve haksız rekabetin önlenmesinin amaçlandığı; nitekim, bu uygulama ile, gereksiz reçete-ilaç yazımının çok büyük ölçüde engellenerek ciddi tasarruf sağlandığı; dönüşümlü ilaç tedarikinde hiçbir zaman ilaç yoksunluğu çekilmediği, hastaların ilaç arayarak eczaneleri dolaşmaktan kurtulduğu, odalar vasıtası ile bölgenin koşullarına göre ilaca zamanında ulaşabildiği; anılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Savunmasının Özeti : Dönüşümlü reçete uygulamasının bu alanda yaşandığı tespit edilen usulsüzlüklerin önlenmesi ve ilaca erişimi zor olan bazı kişilerin ilaca erişiminin kolaylaştırılması amacıyla başlandığı, sözleşmenin Kurum tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi işlemine karşı açılan davada Danıştay Onuncu Dairesinin kararında 2009 yılı Protokolünün (3.7) maddesinin yürütülmesi durdurulması için verilmiş bir hüküm bulunmadığı bu sebeple bazı reçetelerin sıralı dağıtımı uygulamasına devam edildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Yürürlükte bulunduğu süreçte Ek Protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından dava konusu düzenlemenin ve zımni ret işleminin iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 2009 Yılı Eczane Protokolünün (7.1) ve (10.1) Numaralı Maddeleri Gereğince Düzenlenen Ek Protokolün "Uygulanacak Usul ve Esaslar" başlıklı 3.7. maddesinde sayılan reçete muhteviyatı ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasına ilişkin uygulamanın durdurulması istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile anılan protokol maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Her ne kadar dava dilekçesinde 2009 Yılı Eczane Protokolünün (7.1) ve (10.1) Numaralı Maddeleri Gereğince Düzenlenen Ek Protokolün "Uygulanacak Usul ve Esaslar" başlıklı 3.7.maddesinin iptali istenilmişse de; diyaliz hastası olduğu anlaşılan davacı tarafından gerek dava dilekçesinde ileri sürülen iddialar, gerekse hastalığının tedavisinde kullanılması gerekli ilaçlar dikkate alındığında uyuşmazlığın esası 3.7.maddesinin (d) bendine yönelik olarak incelendi;
Anılan hükmün iptali istemiyle E:2013/2576, esas sayılı dosyada açılan davada Danıştay 15. Dairesinin 26.3.2014 tarih ve K:20142154 sayılı kararında yer verilen, "Olayda davalı idareler arasında imzalanan Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerekmektedir.
Ek Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedelemeyeceği kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, Ek Protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, Protokolün 3.7. maddesi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 17. maddesinde öngörülen "yaşama hakkı" ile 56. ve 60. maddeleri hükümleri ile yukarıda değinilen uluslararası düzenlemelere ve diğer mevzuata açıkça aykırı bulunmaktadır."gerekçeyle dava konusu düzenleme iptal edildiğinden bu maddenin iptali istemi hakkında ayrıca karar verilmesine gerek görülmemiştir.
Dava konusu işleme gelince, Danıştay 15. Dairesinin yukarıda yer verilen kararıyla hukuka aykırılığı saptanarak iptal edilen hükme dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2009 Yılı Eczane Protokolünün (7.1) ve (10.1) Numaralı Maddeleri Gereğince Düzenlenen Ek Protokolün "Uygulanacak Usul ve Esaslar" başlıklı 3.7. maddesinin (d) bendinin iptali istemine yönelik olarak karar verilmesine yer olmadığına, dava konusu işlemin ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce gereği görüşüldü;
Dava, 23.6.2009 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 2009 Yılı Eczane Protokolünün (7.1) ve (10.1) Numaralı Maddeleri Gereğince Düzenlenen Ek Protokolün "Uygulanacak Usul ve Esaslar" başlıklı 3.7. maddesinde sayılan reçete muhteviyatı ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasına ilişkin uygulamanın durdurulması istemiyle 13.04.2010 tarihli dilekçe ile yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin ve söz konusu Protokol maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 73. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.'' kuralına yer verilmiştir.
Yasa hükmü gereği Sosyal Güvenlik Kurumu'nca, birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alarak 5510 sayılı Yasanın kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.
6643 sayılı Kanunu'nun 1. maddesinde; Birliğin, eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü, güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kurulduğu belirtilmiş, 39. maddesinin (j) bendinde ise, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak'' Merkez Heyetinin görevleri arasında sayılmıştır.
Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan Sosyal Güvenlik Kurumu arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerinin yanısıra konu ile ilgili diğer mevzuat ve hukuk kurallarına da uygun olması zorunludur.
Yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine dayanılarak 19.01.2009 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol''ün 3.7. maddesinde;
"Aşağıda belirlenen reçeteler ve Kurum tarafından belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanacak ve ilgili Bölge Eczacı Odasınca onaylanacaktır
a) Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olan ilaçların yer aldığı reçeteler,
b) İşyeri hekimi tarafından yazılan reçeteler,
c) Eritropoietin ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler,
d) Diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler,
e) Eczacı Odalarınca dağıtım protokolü yapılan ünitelerdeki yatan hasta reçeteleri.
f) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu hükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz faydalanan kişilere ait reçeteler,
g) Eczane olmayan yerleşim bölgelerinde, sigortalı ve hak sahiplerine ait reçeteler.
Usule ilişkin olarak aşağıdaki hususlara riayet edilecektir.
1- Sisteme katılmak isteyen eczaneler arasında sıralama kura ile belirlenecektir. Yeni protokol imzalayan eczaneler listenin sonuna müracaat sırasıyla eklenecektir.
2- Reçetelerin dağıtım limiti illerin özelliklerine göre ilgili Eczacı Odası tarafından belirlenecek olup, limit aşımı yapılmayacaktır.
3- Sistemin işleyişine ilişkin diğer düzenlemeler ilgili Eczacı Odası tarafından yapılacaktır. Bölge Eczacı Odaları sisteme ait verilere belirli dönemlerde TEB aracılığıyla Kuruma iletir. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB'e iletilir, TEB tarafından yapılan işlemler de Kuruma yazılı olarak bildirilir." düzenlemesine yer verilmek suretiyle maddede belirtilen reçetelerin sisteme dahil olan eczaneler arasından sırayla karşılanması öngörülmüştür.
Yukarıda değinilen düzenlemeler 23.6.2009 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Ek Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde de aynen yer almıştır.
Davalı idarelerden 'nce bu düzenlemenin amacı; maddede sayılan reçete ve ilaçların hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınmasında meydana gelebilecek yolsuzlukları, bir başka deyişle, Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak olarak açıklanmıştır.
Her ne kadar 2009 tarihli Protokolün üç yıllık yürürlük süresi dolmuş ve 01.02.2012 yürürlük tarihli Eczanelerden İlaç Temini Protokolü yürürlüğe girmiş olsa da dava konusu edilen hüküm 2012 tarihli Protokolde de yer aldığından düzenlemenin yürürlükte olduğu tarih itibariyle yargısal denetiminin yapılmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
2012 tarihli Protokolün 3.7.maddesinde "Protokol ekinde (Ek-4) belirtilen reçeteler sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurum sağlık yardımından faydalanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler protokol ekinde (Ek-4) belirtilmiştir." hükmü düzenlenmiş; Ek-4'ün 15.maddesinde sıralı dağıtım sistemine tabi reçete grupları sayılmıştır. 2012 Protokolünün 3.7 maddesi ve eki (Ek-4) incelendiğinde önceki Protokollerde yer alan ve hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı odasına onaylatılması gibi usullerin kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Ancak 2009 yılı Protokol hükmünün uygulanmasının kimi hastaların ilaca zamanında erişimini engellediği ve bu nedenle sorunların ortaya çıktığı konusunda yoğun yakınmalar olduğu görüldüğünden konunun öncelikle bu yönüyle değerlendirmesi gereklidir.
Olayda davalı idareler arasında imzalanan Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerekmektedir.
Ek Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedelemeyeceği kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, Ek Protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, Protokolün 3.7. maddesi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 17. maddesinde öngörülen "yaşama hakkı" ile 56. ve 60. maddeleri hükümleri ile yukarıda değinilen uluslararası düzenlemelere ve diğer mevzuata açıkça aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin ve zımni ret işleminin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya aidesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ...-TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde temyiz yoluyla Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 10/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.