Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/2818 E. , 2015/6180 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2818
Karar No : 2015/6180
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : 6.3.2010 tarih ve 27513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1 fıkrasının ve 18. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendinin eksik düzenleme nedeniyle; 5. maddesinin 1 fıkrasının (b) bendinin 2 ve 3 nolu alt bendinde ve aynı fıkranın (ç) bendinde yer alan "doktora veya" ibaresinin, 7.maddesinin, 8.maddesinin 1.fıkrasının, 14.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinin, 15. maddesinin 1.fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "evli çift olmaları ve" ibaresi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan "ve evlilik cüzdanı fotokopisi" ibaresinin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temel bir kamu hizmeti niteliği taşıyan sağlık hizmetinin görülmesi sırasında sağlık mevzuatının ve hizmetin gerektirdiği niteliklerin aranmasında ve hizmetin buna göre yürütülerek denetlenmesinde Bakanlığın görevli ve yetkili olduğu, Gerek Anayasa gerek diğer kanunlarla verilen bu yetkilere çerçevesinde optimal seviyede standardizasyon sağlanarak sağlık hizmetlerinin gereklerine uygun ve objektif kriterlerin belirlendiği dolayısıyla dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Düşüncesi :Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 6.3.2010 tarih ve 27513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1 fıkrasının ve 18. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendinin eksik düzenleme nedeniyle; 5. maddesinin 1 fıkrasının (b) bendinin 2 ve 3 nolu alt bendinde ve aynı fıkranın (ç) bendinde yer alan "doktora veya" ibaresinin, 7.maddesinin, 8.maddesinin 1.fıkrasının, 14.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinin, 15.maddesinin 1.fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "evli çift olmaları ve" ibaresi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan "ve evlilik cüzdanı fotokopisi" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, 124. maddesinde, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
6.3.2010 tarih ve 27513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik dayanağını 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3 üncü maddesiyle 9 ncu maddesinden ve (Mülga) 181 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43 üncü maddesinden almaktadır.
3359 sayılı Kanunun 3.maddesinde; Sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit,kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanıp, koordine edileceği, koruyucu sağlık hizmetlerine öncelik verilmek suretiyle kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinde kaynak israfına yol açmaksızın gerektiğinde hizmet satın alınarak kaliteli hizmetin ve verimliliğin esas alınacağı, kurum ve kuruluşların bütün sağlık hizmetlerinin bakanlıkca denetleneceği, özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifesinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının, kişilerin hekim ve sağlık kuruluşunu seçme hakkı kısıtlanmaksızın sağlık hizmet zinciri oluşturulacak şekilde düzenleneceği, sağlık kurum ve kuruluşlarının, coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanları, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tesbit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiş, anılan kanunun 9/c.maddesinde de; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, sağlık kurumlarını sınıflandırma, teşkilatlanmalarına,hizmetiçi eğitim usul ve esaslarına, koordineli çalışma, hizmet standartlarının tesbiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların S.S.Y.Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tesbit edileceği belirtilmiş bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin Yayımlandığı Tarihte yürürlükte bulunan Mülga 181 sayılı KHK.nin 43.maddesinde ise; nın, kanunlar gereği yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, davalı Bakanlığın, çıkaracağı yönetmeliklerle, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırmasını değiştirme ve öngörülen amaçlara uygun olarak teşkilatlanmalarını sağlayabilme konusunda görevli ve yetkili olduğu tartışmasız olup, bu bağlamda, Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleriyle ilgili olarak yeni doğan ihtiyaçlar, uygulamada karşılaşılan güçlükler, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda mevzuatın tanıdığı yetki çerçevesinde düzenleme yapılabileceği tabiidir.
3359 sayılı Yasa ve 181 sayılı KHK hükümlerine dayalı olarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin 5. Maddesinde Bilim Komisyonunun teşkili, 7. Maddesinde, Merkezlerin kamu ve özel hastaneler bünyesinde ünite olarak Bakanlıkça yapılacak plan dahilinde açılacağı ve bu yönetmeliğin yayımından sonra müstakil merkez açılamayacağı, 8. Maddesinde merkezlerin kurulması,14. Maddesinde personel durumuna, 15. Maddesinde,kayıt sistemi ve 18. Maddesinde ÜYTE uygulamaları ile ilgili yasaklara ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir.
Dava konusu yönetmeliğin,düzenli, etkin, verimli, kaliteli ve yaygın sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili, usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarıldığı anlaşılmakta olup; anılan yönetmeliğin dava konusu edilen maddelerinde yer alan düzenlemelerin de bu amaç doğrultusunda, alanındaki sağlık hizmetinin daha etkin, verimli, kaliteli ve yaygın olarak sunulmasının sağlanmasına yönelik hükümler içerdiği ve geçici madde ile de daha önce açılan merkezlerin belirli bir süre içinde Yönetmelikle getirilen yeni düzenlemelere uyum koşullarını bir geçiş süreci içerisinde öngördüğü görülmektedir.
Bu durumda davalı idarenin, Kanun ve Kanun Hükmünde Kararname ile kendisine verilen görev ve yükümlülüklerinin yerine getirilmesi ve sağlık hizmetlerinin düzenli,verimli, kaliteli ve yaygın şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla hazırlandığı anlaşılan yönetmelik maddelerinde; anılan kamu hizmetinin gereklerine, kamu yararına, dayanağı yasa hükümlerine ve hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce gereği görüşüldü:
Dava, 6.3.2010 tarih ve 27513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1 fıkrasının ve 18. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendinin eksik düzenleme nedeniyle; 5. maddesinin 1 fıkrasının (b) bendinin 2 ve 3 nolu alt bendinde ve aynı fıkranın (ç) bendinde yer alan "doktora veya" ibaresinin, 7.maddesinin, 8.maddesinin 1.fıkrasının, 14.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinin, 15.maddesinin 1.fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "evli çift olmaları ve" ibaresi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan "ve evlilik cüzdanı fotokopisi" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esasları ile bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmelik, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. ve 9. maddeleri ile 181 sayılı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin (a) fıkrasında sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) fıkrasında, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, bu düzenlemenin ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Yasanın 9. maddesinin (c) bendinde ise, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği hükme bağlanmıştır.
(Mülga) 181 sayılı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 43. maddesinde de bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu hükmü yer almıştır. Anılan bu yasal düzenlemeyi yürürlükten kaldıran 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve görevleri Hakkında Kararnamenin 40. maddesinde de benzer hükümler düzenlenmiştir.
Amacı, kapsamı yasal dayanakları ile düzenleme alanına yukarıda yer verilen Yönetmeliği hazırlama ve yürürlüğe koyma konusunda, davalı idarenin tek başına yetkisinin bulunup bulunmadığının öncelikle irdelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için genel olarak idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır.
İdarenin düzenleme yetkisinin dayanağını Anayasa'nın muhtelif maddelerinde bulmak hukuken olanaklıdır.
Anayasa'nın 8. maddesinde "yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa'ya, kanunlara uygun olarak yerine getirilir.", 113. maddesinin birinci fıkrasında "Bakanlıkların kurulması, kaldırılması görevleri, yetkileri ve teşkilatı kanunla düzenlenir", 115. maddesinde "Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır." , 124. maddesinde "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." ve 107. maddesinde "Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat ve çalışma esasları, personel atama işlemleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir." yolunda yer alan hükümler idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa'nın 8. maddesinin yürütmeyi aynı zamanda "yetki" olarak da tanımlamış olması idarenin düzenleme yetkisinin niteliği üzerinde duraksama yaratmışsa da, özerk düzenleme yetkisinin sadece Anayasa'nın 107. maddesinde öngörülen istisnai duruma ilişkin bulunduğu, idarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre idare düzenleme yetkisini yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanmak zorundadır.
Başka bir deyişle, "İdare Hukuku"nda "yetki" kavramı, idareye, Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan "yetki", yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda "yetkisizlik kural, yetkili olma istisna"dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır.
Öte yandan Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.
Bu açıklamalar ile yukarıya aktarılan 3359 sayılı Yasa ile (mülga) 181 sayılı KHK hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, davalı idarenin dava konusu alanı yönetmelikle düzenleme yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinin hukuka aykırı olup olmadığının incelenmesine gelince;
Yönetmeliğin dava edilen edilen 18. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendi hariç diğer hükümlerinin, soybağı ile miras hukuku hükümleri de göz önünde bulundurularak, anne veya anne adayları ile çocuğun beden ve ruh sağlığının korunması, çağdaş bilimin gereklerine uygun, hızlı, kolay erişilebilir, verimli, kaliteli, hakkaniyete uygun yaygın, sürdürülebilir yüksek standartlara sahip sağlık hizmeti sunulması amacıyla kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurulmak suretiyle oluşturulduğu ve yürürlüğe konulduğu görülmektedir.
Dolayısıyla Yönetmeliğin dava konusu edilen 5. maddesinin 1 fıkrasında ve 5. maddesinin 1 fıkrasının (b) bendinin 2 ve 3 nolu alt bendinde ve aynı fıkranın (ç) bendinde yer alan "doktora veya" ibaresinde, 7.maddesinde, 8.maddesinin 1.fıkrasında, 14.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinde, 15.maddesinin 1.fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "evli çift olmaları ve" ibaresi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan "ve evlilik cüzdanı fotokopisi" ibaresinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 18. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemine gelince;
Anılan fıkrada, hangi tıbbi zorunluluk hallerinde üreme hücreleri ile gonad dokularının saklanacağı düzenlenmiş, dava konusu edilen kısımda kadınlarda ancak;
1) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
2) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde üreme hücreleri ve gonad dokularının, bu materyallerin güvenliği açısından verici adaya ait DNA analizi ile birlikte saklanabileceği düzenlenmiştir.
Davacı tarafından bu haller dışında başka zorunlu hallerin de bulunduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, bu tıbbi zorunlu haller belirlenirken uluslararası alada kabul edilmiş bilimsel kriterlerin esas alınıp alınmadığı konu ile ilgili olarak bilimsel bir komisyondan görüş alınıp alınmadığı, tıbben kabul edilebilir hangi kriterler esas alındığı ile ilgili somut veriler ortaya konulamamıştır.
Nitekim dava konusu düzenlemeyi yürürlükten kaldıran ve 30.9.2014 tarih ve 29135 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendiyle, davacının iddiaları doğrultusunda kadınlarda, düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda da üreme hücreleri ile gonad dokularının saklanabileceğine yer verilmiştir.
Buna gören Yönetmeliğin 18. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 6.3.2010 tarih ve 27513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1 fıkrasının (b) bendinin 2 ve 3 nolu alt bendinde ve aynı fıkranın (ç) bendinde yer alan "doktora veya" ibaresinin, 7.maddesinin, 8.maddesinin 1.fıkrasının, 14.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinin, 15.maddesinin 1.fıkrasının ilk cümlesinde yer alan "evli çift olmaları ve" ibaresi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan "ve evlilik cüzdanı fotokopisi" ibaresi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle, 5. maddesinin 1 fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla, 18. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendinin ise İPTALİNE oybirliğiyle dava kısmen iptal, kısmen de ret kararı ile sonuçlandığından, aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin yarısının davacı üzerinde bırakılmasına geriye kalan diğer yarısının da davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacılara iadesine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ...-TL vekalet ücretinin de davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyizen başvurulabileceğinin taraflara duyurulmasına, 16.10.2015 tarihinde karar verildi.