Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/2912 E. , 2017/3686 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2013/2912
Karar No : 2017/3686
Davacı: ... Sendikası
Vekili: ...
Davalı: ... Genel Müdürlüğü
Vekili: ...
Davanın Özeti: 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "... Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 02.08.2013 tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değiştirilen (f) bendinde yer alan "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, ...kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ...araştırma ve geliştirme" ibarelerinin; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17.11.2011 tarih ve E.2011/423 sayılı kararında, Yönetmelik kuralındaki, kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliğinin bor tuzlarının Devlet eliyle işletilmesi kapsamında olduğu, bu işlerin özel kişilere gördürülmesinin 2840 sayılı Yasa'ya uygun bulunmadığı sonucuna varılmasına rağmen, dava konusu Yönetmelikte kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliğinin ihale yoluyla teminine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin en önemli üretim aşamalarından biri olduğu, doğrudan yeni kimyasal ürünler üretildiğinden bu üretimlerin şirket laboratuvarlarında, şirketin bilgi ve deneyimi, üretim teknikleri esas alınarak yapılması gerektiği, asıl iş niteliğindeki hizmetlerin asıl işten bölünerek alt işverene verilmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu, bu durumun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişleri tarafından düzenlenen 19.03.2008 tarihli raporda da belirtildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: ... Genel Müdürlüğü'nün tek iştigal alanının bor madeni olmadığı, hizmet tanımının taş kömürü, kömür ve hidrokarbon kaynakları hariç olmak üzere ülkenin her türlü maden ve endüstriyel hammadde kaynaklarına yönelik olarak yapıldığı, hizmet tanımının kamu ihale mevzuatına uygun olduğu, bor kimyasallarına ilişkin araştırma, geliştirme çalışmalarının bu işte ehliyeti olan firmalarla birlikte yapılmasının kamunun yararına ve 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun'un amacına uygun olduğu, akademisyenlerle birlikte yürütülen tüm çalışmaların gizlilik sözleşmeleri ile korunduğu, bor madeni ile ilgili tüm hizmetlerin kamu görevlileri eliyle yapılmasının ticari anlayışa aykırı olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nın Düşüncesi: Dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi : Dava, 15.06.2006 günlü, 26199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 02.08.2013 günlü, 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değiştirilen (f) bendinde yer alan "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, ...kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ...araştırma ve geliştirme" ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde, "2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli altımilyon yediyüzdoksanbirbin beşyüzaltmışsekiz Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları"nın ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı belirtilmiştir.
15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de "... Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" yayımlanmış; Yönetmeliğin 2. maddesinde; "Bu Yönetmelik, ...Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilâtının ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde, Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) bendine göre istisna kapsamına tâbi olan yurt içi ve yurt dışı mal ve hizmet alımlarında uygulanacak esas, usul ve yöntemleri kapsar.", 4. maddesinin (f) bendinde, hizmet tanımı; "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder” şeklinde yapılmışken; 02.08.2013 tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle, 4. maddenin (f) bendi değiştirilmiş ve yeni düzenlemede hizmet, "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, araştırma ve geliştirme, danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetleri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
2172 sayılı Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle de; belirli bölgelerde belirli cins madenlerin Devletçe aranmasında ve işletilmesinde, bu madenlerle ilgili olarak daha önce gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş arama ruhsatnameleri ve işletme haklarının geri alınmasında Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında da, Bakanlar Kurulu'nca arama ruhsatnameleri ve işletme hakları geri alınacak madenlerin sermayesinin tamamı devlete ait ve çalışma konuları uygun olan iktisadî devlet teşekküllerinden hangisi eliyle aranacağı ve işletileceğinin de belirlenmesi şart koşulmuştur. Bu kapsamda, 17.11.1978 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7/16681 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 1. maddesi ile, bor tuzlarının devletçe aranması ve işletilmesi, bu madenle ilgili olarak daha önce gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş arama ruhsatnameleri ve işletme haklarının geri alınması; 2. maddesi ile, bor tuzlarının ...Genel Müdürlüğü (o tarihteki adıyla Etibank Genel Müdürlüğü) tarafından aranması ve işletilmesi kararlaştırılmıştır. Daha sonra 2172 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 10.06.1983 tarih ve 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun ile kamu kuruluşlarına devredilen maden hakları yeniden düzenlenmiştir.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesinde; "Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi devlet eliyle yapılır. Bu madenler için 6309 sayılı Maden Kanunu gereğince gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş olan ruhsatlar iptal edilmiştir." kuralına yer verilmiş olup 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 49. maddesinde ise; "2840 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. Bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce bulunmuş ve sonra bulunacak bor madenlerinin aranması ve işletilmesi 2840 sayılı Kanun hükümlerine tâbidir. Bunların ihracatına ait usul ve esaslar Bakanlar Kurulu'nca tespit edilir." düzenlemesi getirilmiştir.
... Genel Müdürlüğü'nün, Yüksek Planlama Kurulu'nun 16.09.2009 tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanarak 09.11.2009 tarih ve 27401 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ana Statüsü'nün 6. maddesinde; taş kömürü, kömür ve hidrokarbon kaynaklar hariç olmak üzere ülkenin her türlü maden ve endüstriyel hammadde kaynaklarını en iyi şekilde değerlendirerek ve yurt dışında da benzer faaliyetlerde bulunarak ülke ekonomisine azami katkıyı sağlamak, çalışmalarını verimlilik ve kârlılık ilkelerine göre yürütmek amacıyla kurulan Teşekkül'ün faaliyet alanlarına yer verilmiş; 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 49. maddesi ile 2840 sayılı Kanun gereğince bor tuzlarını aramak, yurt içinde işlemek, özel bor kimyasalları ve teknolojik uç ürün üretimi için sınaî tesisler kurmak tesis kiralamak, satın almak; diğer yandan, Maden Kanunu'nun 2. maddesinde II. grup madenler olarak sayılan mermer, dekoratif taşlar, traverten, kalker, dolomit, kalsit, granit, siyenit, andezit, bazalt ve benzeri taşlarla ilgili ruhsat almak ve işletmek, kiralamak, kiraya vermek, işlettirmek ve gerektiğinde devretmek teşekkülün faaliyet alanı ve görevleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla; ...Genel Müdürlüğü'nün görev ve faaliyet alanı, bor tuzları, uranyum ve toryum madenleri ile sınırlı olmayıp, yukarıda belirtilen diğer madenler de Teşekkül'ün görev ve faaliyet alanındadır.
2840 sayılı Kanun'un amacına bakıldığında, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu, bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlamasının tek elden yapılmasıyla ülkenin dünya bor pazarlarındaki etkinliğinin artırılarak borun en verimli şekilde değerlendirilmesini sağlamak olduğu görülmektedir. 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca bor tuzlarının aranması ve işletilmesinin Devlet eliyle yapılması zorunluluğunun, bu madenin zenginleştirilmesini, rafinasyonunu ve pazarlamasını da içerecek şekilde, maddenin çıkarılmasından pazarlanmasına kadar olan birbirine bağlı ve birbirini etkileyen süreçleri bir bütün olarak kapsadığı açıktır.
4865 sayılı Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Kurulması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde; "Türkiye'de ve dünyada bor, ürün ve teknolojilerinin geniş bir şekilde kullanımını, yeni bor ürünlerinin üretimini ve geliştirilmesini teminen değişik alanlarda kullanıcıların araştırmaları için gerekli bilimsel ortamı sağlamak, bor ve ürünlerini kullanan ve/veya bu alanda araştırma yapan kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliği yaparak bilimsel araştırmaları yapmak, yaptırmak, koordine etmek ve bu araştırmalara katkı sağlamak amacıyla, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü kurulmuştur. Enstitünün kısa adı "BOREN" dir. Enstitünün merkezi ...'dadır. Enstitünün ilişkili olduğu Bakanlık, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığıdır. Enstitü, bu Kanunda düzenlenmeyen hususlarda özel hukuk hükümlerine tabidir." kuralına yer verilmiş; 3. maddesinin (e) ve (f) bentlerinde ise, "Türkiye'nin taraf olacağı bor ve ürünleri ile ilgili Ar-Ge işbirliği anlaşmalarının hazırlanması ve müzakeresinde ... A.Ş. ile birlikte Hükümete yardımcı olmak ve bu anlaşmaların izlenmesinde ve uygulanmasında 31.05.1963 tarihli ve 244 sayılı Kanun ile 05.05.1969 tarihli ve 1173 sayılı Kanun çerçevesinde görev almak" ve "... A.Ş.'nin talep edeceği Ar-Ge projelerini öncelikle ve ücretsiz olarak gerçekleştirmek" Enstitü'nün görevleri arasında sayılmıştır.
Buna göre; Teşekkül'ün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmeye dönük olarak, doğrudan üretimle ilgili olmak üzere kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliğiyle araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin özel kişiler eliyle gördürülmesine olanak sağlayan dava konusu düzenlemenin, bor madenlerinin işletilmesi sürecinde alınacak hizmetler için de uygulanması, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle bor madenlerinin işletilmesinin münhasıran Devlete bırakılması hükmüne ve ar-ge faaliyetlerinde Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü'nün görevli kılınmasına ilişkin 4865 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda; davalı idare tarafından genel düzenleyici işlem tesis edilirken, görev ve faaliyet alanının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, ihale yoluyla temin edilecek hizmetlerin belirlenmesine yönelik madde düzenlenirken bor madenlerinin ayrıksı ve özel durumu dikkate alınmak suretiyle, işletmenin Devlet tekelinde olması ve ar-ge faaliyetlerinin Enstitü'yle işbirliği hâlinde gerçekleştirilmesine ilişkin yasal zorunluluklar gözetilerek bu madene özgü doğrudan üretim ve ana faaliyete ilişkin anılan hizmetlerin özel kişilere gördürülmemesini teminen, sınırları ve kapsamı belirlenmiş bir düzenleme yapılması zorunluluğu karşısında, eksik düzenlenen dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "... Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 02.08.2013 tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değiştirilen dava konusu (f) bendinde yer alan "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, ...kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ...araştırma ve geliştirme" ibarelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 02.08.2013 tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değiştirilen (f) bendinde yer alan "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, ...kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ...araştırma ve geliştirme" ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinde hangi idarelerin mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirlenmiş; "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde ise, "2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli altımilyon yediyüzdoksanbirbin beşyüzaltmışsekiz Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları"nın ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı belirtilmiştir.
Bu hüküm uyarınca davalı ...Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilâtının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi ile istisnaya tâbi tutulan mal ve hizmet alımları için uygulanacak olan usul ve esasları belirlemek amacıyla, 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" yayımlanmış, Yönetmeliğin 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, ...Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilâtının ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde, Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) bendine göre istisna kapsamına tâbi olan yurt içi ve yurt dışı mal ve hizmet alımlarında uygulanacak esas, usul ve yöntemleri kapsar." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (f) bendinde, hizmet tanımı, "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder” şeklinde yapılmışken; 02.08.2013 tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle, 4. maddenin (f) bendi değiştirilmiş ve yeni düzenlemede hizmet, "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, araştırma ve geliştirme, danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetleri ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Ülkemizde bor madenlerinin Devlet eliyle aranmasını ve işletilmesini düzenleyen 2172 sayılı Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle, belirli bölgelerde belirli cins madenlerin Devletçe aranmasında ve işletilmesinde, bu madenlerle ilgili olarak daha önce gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş arama ruhsatnameleri ve işletme haklarının geri alınmasında Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış, Bakanlar Kurulu'nca arama ruhsatnameleri ve işletme hakları geri alınacak madenlerin sermayesinin tamamı devlete ait ve çalışma konuları uygun olan iktisadî devlet teşekküllerinden hangisi eliyle aranacağı ve işletileceğinin de belirlenmesi şart koşulmuştur. Bu kapsamda, 17.11.1978 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7/16681 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 1. maddesi ile, bor tuzlarının devletçe aranması ve işletilmesi, bu madenle ilgili olarak daha önce gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş arama ruhsatnameleri ve işletme haklarının geri alınması; 2. maddesi ile, bor tuzlarının ... Genel Müdürlüğü (o tarihteki adıyla Etibank Genel Müdürlüğü) tarafından aranması ve işletilmesi kararlaştırılmıştır. Daha sonra 2172 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 10.06.1983 tarih ve 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun ile kamu kuruluşlarına devredilen maden hakları yeniden düzenlenmiştir.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, "Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi devlet eliyle yapılır. Bu madenler için 6309 sayılı Maden Kanunu gereğince gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş olan ruhsatlar iptal edilmiştir." kuralına yer verilmiştir.
3213 sayılı Maden Kanunu'nun 5177 sayılı Kanun ile değişik 49. maddesinde ise, "2840 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. Bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce bulunmuş ve sonra bulunacak bor madenlerinin aranması ve işletilmesi 2840 sayılı Kanun hükümlerine tâbidir. Bunların ihracatına ait usul ve esaslar Bakanlar Kurulu'nca tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.
Nitekim, ...Genel Müdürlüğü'nün, Yüksek Planlama Kurulu'nun 16.09.2009 tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanarak 09.11.2009 tarih ve 27401 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ana Statüsü'nün 6. maddesinde, taş kömürü, kömür ve hidrokarbon kaynaklar hariç olmak üzere ülkenin her türlü maden ve endüstriyel hammadde kaynaklarını en iyi şekilde değerlendirerek ve yurt dışında da benzer faaliyetlerde bulunarak ülke ekonomisine azami katkıyı sağlamak, çalışmalarını verimlilik ve kârlılık ilkelerine göre yürütmek amacıyla kurulan Teşekkül'ün faaliyet alanlarına yer verilmiş; 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 49. maddesi ile 2840 sayılı Kanun gereğince bor tuzlarını aramak, yurt içinde işlemek, özel bor kimyasalları ve teknolojik uç ürün üretimi için sınaî tesisler kurmak tesis kiralamak, satın almak; diğer yandan, Maden Kanunu'nun 2. maddesinde II. grup madenler olarak sayılan mermer, dekoratif taşlar, traverten, kalker, dolomit, kalsit, granit, siyenit, andezit, bazalt ve benzeri taşlarla ilgili ruhsat almak ve işletmek, kiralamak, kiraya vermek, işlettirmek ve gerektiğinde devretmek teşekkülün faaliyet alanı ve görevleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla, ...Genel Müdürlüğü'nün görev ve faaliyet alanı, bor tuzları, uranyum ve toryum madenleri ile sınırlı olmayıp, yukarıda belirtilen diğer madenler de Teşekkül'ün görev ve faaliyet alanındadır.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki "Bor tuzlarının aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır." hükmünde yer alan "işletme" teriminin yorumu ve dava konusu düzenlemede yer alan araştırma , geliştirme (ar-ge) faaliyetlerinin niteliğinin ve mevzuatta düzenleniş şeklinin belirlenmesi uyuşmazlığın çözümünde önem arz etmektedir.
İşletme, sözlük anlamıyla işletmek işini; tarım, sanayi, ticaret, bankacılık gibi iş alanlarında kâr amacıyla bir sermaye yatırılarak kurulan kurumu; bu kuruluşu verimli bir duruma getirip kazanç sağlama yöntemini ifade etmektedir. Ekonomik anlamda işletme teriminin ticaret hukukunun temelini oluşturan ticarî işletme kavramıyla tam olarak örtüştüğü söylenemez ise de, ticarî işletme kavramının unsurlarından olan gelir ve kazanç sağlamayı amaç edinmek, faaliyetin devamlılığı ve işletmenin çapının esnaf faaliyeti sınırını aşması gibi unsurların iktisadî işletmeler için de geçerli olduğu göz önüne alındığında, işletme; ekonomik mal ve hizmet üreterek bunlardan gelir ve kâr elde etmek için pazarlamak amacıyla üretim faktörlerini fiziksel bir birim içinde toplayan kuruluş olarak tanımlanabilir. Pazarlama safhasına ulaşıncaya kadar ürünün maden sahasından çıkarılması, konsantre edilmesi, öğütülmesi ve madenden her türlü uç ürünün elde edilmesinin de işletme kavramı içerisinde olduğu açıktır. Esasen, 2840 sayılı Kanun'un amacının da, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu, bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlamasının tek elden yapılmasıyla ülkenin dünya bor pazarlarındaki etkinliğinin artırılarak borun en verimli şekilde değerlendirilmesini sağlamak olduğu görülmektedir.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca bor tuzlarının aranması ve işletilmesinin Devlet eliyle yapılması zorunluluğunun, bu madenin zenginleştirilmesini, rafinasyonunu ve pazarlamasını da içerecek şekilde, maddenin çıkarılmasından pazarlanmasına kadar olan birbirine bağlı ve birbirini etkileyen süreçleri bir bütün olarak kapsadığı açıktır.
Diğer taraftan, 4865 sayılı Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Kurulması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Türkiye'de ve dünyada bor, ürün ve teknolojilerinin geniş bir şekilde kullanımını, yeni bor ürünlerinin üretimini ve geliştirilmesini teminen değişik alanlarda kullanıcıların araştırmaları için gerekli bilimsel ortamı sağlamak, bor ve ürünlerini kullanan ve/veya bu alanda araştırma yapan kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliği yaparak bilimsel araştırmaları yapmak, yaptırmak, koordine etmek ve bu araştırmalara katkı sağlamak amacıyla, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü kurulmuştur. Enstitünün kısa adı "BOREN" dir. Enstitünün merkezi ...'dadır. Enstitünün ilişkili olduğu Bakanlık, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığıdır. Enstitü, bu Kanunda düzenlenmeyen hususlarda özel hukuk hükümlerine tabidir." kuralına yer verilmiş; 3. maddesinin (e) ve (f) bentlerinde ise, "Türkiye'nin taraf olacağı bor ve ürünleri ile ilgili Ar-Ge işbirliği anlaşmalarının hazırlanması ve müzakeresinde ... A.Ş. ile birlikte Hükümete yardımcı olmak ve bu anlaşmaların izlenmesinde ve uygulanmasında 31.05.1963 tarihli ve 244 sayılı Kanun ile 05.05.1969 tarihli ve 1173 sayılı Kanun çerçevesinde görev almak" ve "... A.Ş.'nin talep edeceği Ar-Ge projelerini öncelikle ve ücretsiz olarak gerçekleştirmek" Enstitü'nün görevleri arasında sayılmıştır.
4865 sayılı Kanun'un anılan düzenlemelerinden, münhasıran bor madeni ve bundan elde edilecek uç ürünlerle bu alanda geliştirilecek teknolojilere ilişkin bilimsel nitelikte araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak üzere kurulan Enstitü'nün, ar-ge faaliyetlerine ilişkin projeleri davalı idarenin talebi hâlinde ücretsiz olarak gerçekleştirmesinin yasal zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle; davalı idarece, ar-ge faaliyetlerine duyulan ihtiyacın, bu konuda Kanun'la görevli kılınan Enstitü'den ücretsiz olarak temin edilmesi gerektiği de açıktır.
Tüm bu hususların birlikte değerlendirilmesinden, Teşekkül'ün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmeye dönük olarak, doğrudan üretimle ilgili olmak üzere kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliğiyle araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin özel kişiler eliyle gördürülmesine imkân sağlayan dava konusu düzenlemenin, bor madenlerinin işletilmesi sürecinde alınacak hizmetler için de uygulanması, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle bor madenlerinin işletilmesinin münhasıran Devlete bırakılması hükmüne ve Ar-Ge faaliyetlerinde Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü'nün görevli kılınmasına ilişkin 4865 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davalı idare tarafından genel düzenleyici işlem tesis edilirken, görev ve faaliyet alanının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, ihale yoluyla temin edilecek hizmetlerin belirlenmesine yönelik madde düzenlenirken bor madenlerinin ayrıksı ve özel durumu dikkate alınmak suretiyle, işletmenin Devlet tekelinde olması ve ar-ge faaliyetlerinin Enstitü'yle işbirliği hâlinde gerçekleştirilmesine ilişkin yasal zorunluluklar gözetildiğinde, bu madene özgü doğrudan üretim ve ana faaliyete ilişkin anılan hizmetlerin özel kişilere gördürülmemesini teminen, sınırları ve kapsamı belirlenmiş bir düzenleme yapılması zorunluluğu karşısında, eksik düzenlenen dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "...Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 02.08.2013 tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... Genel Müdürlüğü'nün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değiştirilen dava konusu (f) bendinde yer alan "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, ...kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ...araştırma ve geliştirme" ibarelerinin İPTALİNE, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11.12.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesinin Devlet eliyle yapılacağı kurala bağlanmış olup, bu Kanun'un amacı, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu, bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlanmasının tek elden yapılmasıyla ülkenin dünya bor pazarlarındaki etkinliğinin artırılarak borun en verimli şekilde değerlendirilmesi olduğundan, işin gözetim ve denetiminin Devlet tekelinde kalması ve işin belirli süreyle ve belirli kısımlarının ihale edilmesi kaydıyla, doğrudan üretimle ilgili çeşitli hizmetlerin özel kişilerden hizmet satın almak yoluyla gördürülmesi hâlinde, bor madeninin aranması ve işletilmesi faaliyetinin Devlet tarafından yapılmaya devam edildiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Zira, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesinin bir bütün olarak özel hukuk kişilerine devredilmesinin engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, bor madeninin tüm üretim aşamalarının ve bu aşamalarda kullanılan tüm girdilerin Devletin bizzat kendisi tarafından karşılanması ve yerine getirilmesi iktisadî açıdan her zaman mümkün bulunmadığından ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "(A) İktisadi Devlet Teşekkülleri" cetvelinde iktisadî devlet teşekkülü olarak yer alan ...Genel Müdürlüğü sermayesinin tamamı Devlete ait, iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan iktisadî devlet teşekkülü olduğundan, bu Genel Müdürlüğün ekonomik gereklere uygun olarak kârlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda ticari esaslara dayalı faaliyet göstermesi gerektiği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, bu kapsamda bor madenlerinin işletilmesi sürecinde doğrudan üretimle ilgili olarak alınacak hizmetlerin belirlenmesini de kapsayan dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde belirtilen işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.