Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/338 E. , 2018/2236 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/338
Karar No : 2018/2236
Temyiz Eden (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti :…. İdare Mahkemesi'nin .… tarih ve E:…; K:…. sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : İdari para cezasına esas alınan tutanak ile birlikte ifadelerin de incelenerek idari para cezasının yerinde olup olmadığı incelenmeden verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü tarafından, davacı şirkete ait, .... adlı işyerinde, 31/03/2011 tarihi saat 01:30 sıralarında yapılan denetim sırasında tutulan tutanakta; bahsi geçen işyerinde çok sayıda bayan şahsın yarı çıplak vaziyette müşteri masalarında oturdukları, bazı bayanların ise boş masalarda yalnız olarak bekledikleri ve diskoya sonradan gelen müşterinin isteği doğrultusunda masalara oturarak konsomatrislik yaptıkları ayrıca bu bayanların müşterilerle masalarda ahlaka aykırı bir biçimde temaslarda bulundukları yönünde tespitlere yer verildiği, bu tutanak gereğince, sigortalı işe giriş bildirgesi ile 2011/7. dönemine ait asıl veya ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresinde kuruma verilmediği gerekçesiyle, 5510 sayılı Kanun 102. maddesi uyarınca verilen 51.894.-TL idari para cezasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
.... İdare Mahkemesi'nce; 5510 sayılı Kanun'un uygulanmasına ilişkin denetimlerin kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılacağı, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları denetim ve incelemeler sırasında, sigortasız çalışanların tespiti edilmesi halinde bu hususun kuruma bildirileceği, bu bildirimler esas alınarak kurumun denetim elemanları tarafından 5510 sayılı Kanun' un uygulanmasına ilişkin denetim ve kontroller yapılması gerektiği, dava konusu olayda ise kurumun denetimle görevli memurları tarafından 5510 sayılı Kanun uyarınca bir tespit yapılmadan İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerinin tespiti esas alınmak suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirkete ait işyerinde Emniyet güçlerince yapılan denetim sırasında tutulan tutanak gereğince, sigortalı işe giriş bildirgeleri ile aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde verilmediği gerekçesiyle, 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca verilen 51.894-TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemi ile bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği; 2. fıkrasında, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu; 7. fıkrasında, diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorunda oldukları, Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı ifadelerine yer verilmiştir
Aynı Yasa’nın 102. maddesinin a/2 bendinde “8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.”, aynı maddenin “c” bendinde ise “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için; 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59. maddesine göre, Sosyal Güvenlik Kurumu, denetim ve kontrol yetkisini kendi bünyesi içerisinde yer alan ve bu işle görevlendirdiği memurları eliyle yürütebileceği gibi, ayrıca diğer kamu idarelerinin denetim elemanları tarafından kendi mevzuatı gereği yapacakları denetimlerde çalışanların sigortalı olup olmadıklarının tespit edilmesi ve bildirilmesi de zorunluluk haline getirilmiştir.
Burada öncelikle incelenmesi gereken husus, diğer kamu idarelerinin denetim elemanı kavramından kimlerin anlaşılması gerektiğidir. Yukarıda aktarılan 59. maddenin 7. fıkrasında yer alan "denetim elemanları" kavramının 5754 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda getirildiği ve değişiklikten önce bu kavramın, ilk fıkrada belirtilen "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları" şeklinde olduğu dikkate alındığında "denetim elemanı" kavramının "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar" kavramından farklı olarak kendi mevzuatına göre denetim yapabilen kamu görevlilerini kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunun Tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir." hükmüne yer verilmiş olup, aynı Kanunun iş sözleşmesini tanımlayan 8. maddesinin 1. fıkrasında ise " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir." hükmüne yer verilmiştir.
Yer verilen mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; iş sözleşmesinin en önemli unsurunun 'bağımlılık' olduğu, işçinin işverene bağımlı olarak çalışması gerektiği, işverenin ise ücret ödeme yükümlülüğü bulunduğu görülmektedir.
Dava konusu olayda, davacı şirket tarafından işletilen .... isimli diskoda genel kadınlara sanat icra etme imkanı verildiği Emniyet güçlerinin düzenlediği tutanaktan anlaşılmakta ise de uygulama kapsamında göz altına alınan şahısların bu faaliyeti işyerine bağımlı olarak yürüttükleri, yani davacı ile aralarında işçi-işveren ilişkisinin kabulüne yetecek derecede bağımlılık bulunup bulunmadığı anlaşılmamaktadır.
Mahkemece; polis memurlarınca tutulan tutanağın içeriği ile birlikte gözaltına alınan kişilerin ifadeleri ve diğer bilgi belgelerin de incelenerek sigortasız çalışma halinin her türlü şüpheden uzak, açık ve somut bir şekilde ortaya konulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, 5510 sayılı Kanun uyarınca denetim elemanı olarak kabul edilmesi gereken polis memurlarınca yapılan tespitlerin dava konusu işlemin tesis edilmesi için yeterli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirme yapılmadan salt polis memurlarının denetim elemanı olmadığı gerekçesiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; …. İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:…., K:… sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Hukuka uygun bulunan … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının onanması gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.