Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/3403 E. , 2019/330 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/3403
Karar No:2019/330
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : : 1. ... İnşaat Alt Yapı Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
2. ...Petrol Mühendislik İnşaat Tarım Hayvancılık Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ... tarihli ihale sözleşmesinin feshedilmesine ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin 02/08/2012 tarih ve 23847 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 6359 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında olmamaları ve 17. maddedeki yasak fiil ve davranışlar arasından çıkarılmış olması karşısında, ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği, davacı şirketin ortağı ve müdürü olan ... hakkında açılan kamu davası bulunmasının yasaklanmış fiil ve davranışlar kapsamından çıkarılması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (a) bendi, 17. maddesinin (e) bendi ve 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 6359 sayılı Kanun'un gerek ihalenin yapıldığı gerekse işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olmadığı, işlem tarihinde ... hakkında açılan kamu davası bulunmasının yasaklanmış fiil ve davranışlar kapsamında olması nedeniyle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... Genel Müdürlüğü'nce 20/03/2012 tarihinde ... yollarının muhtelif kesimlerine temel malzemesinin ve asfalt mıcırının temini, yol boyunda teslimi ve figüresi yapım işi” ihalesi yapılmıştır.
İhale davacı iş ortaklığı uhdesinde kalmış ve taraflar arasında 03/05/2012 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmeyi, teklif mektubunu ve birim fiyat teklif listesini pilot ortak adına ... imzalamıştır.
... hakkında, 22/11/2007 tarihinden 18/04/2012 tarihine kadar ceza soruşturması bulunması sebebiyle ihalelere katılmanın yasak olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 19/07/2012 tarih ve ... sayılı Olur'la sözleşmenin feshine ve teminatın irat kaydedilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmış; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un ihalelerde yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17. maddesinin (e) bendiyle atıfta bulunulan aynı Kanun'un 11. maddesinde ise, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.(...)
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almaktadır.
Yine 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir..." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının kesin teminatın gelir kaydedilmesine yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının sözleşmenin feshedilmesine yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına gelince;
4734 sayılı Kanun'un 59. maddesine göre, bu Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin bu Kanun kapsamındaki ihalelere katılamayacağı açıktır. Öte yandan ihaleye davacı iş ortaklığı adına pilot ortak olarak katılan şirketin yetkili temsilcisi ... hakkında, ihale tarihinde söz konusu eylemler nedeniyle devam eden bir ceza kovuşturması bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, açık hataya dayalı olarak tesis edilen ihale işleminin (ihalenin davacı iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına ilişkin idari işlemin) geri alınması suretiyle davacı şirket ile idare arasında imzalanan sözleşmenin feshedilmesinde hukuka aykırılık, bu kısım yönünden işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının kesin teminatın irat kaydedilmesi işleminin iptaline yönelik kısmının ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının davacı şirket ile idare arasında imzalanan sözleşmenin feshedilmesi işleminin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Geriye kalan ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Toplam ...-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan ...-TL ile Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
8. Geriye kalan ...-TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), ... tarihinde oybirliğiyle karar verildi.