Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/3728 E. , 2019/1513 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/3728
Karar No:2019/1513
TEMYİZ EDEN (DAVACI): ... Akaryakıt Petrol Ürünleri Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI): Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Dağıtıcılık lisansı sahibi davacı şirketin "... - ... Yolu ... km, ... Beldesi, ...-..." adresinde faaliyet gösteren bayisi ...- ... Petrol'e ait akaryakıt istasyonunda amblem ve işaretler ile fiyat ilan panosunu bulundurmamak suretiyle kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamadığından bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendi ve "Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca 2011 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ" kuralları uyarınca belirlenen 308.194,00-TL tutarında idari para cezası verilmesine ilişkin 06/06/2012 tarih ve 3866-7 numaralı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta 18/02/2010 tarih ve ... sayılı dağıtıcı lisansı sahibi olan davacı şirketin "... - ... Yolu ... km, ... Beldesi, ...-..." adresinde faaliyet gösteren bayisi ... - ... Petrol'e ait akaryakıt istasyonunda 21/02/2011 tarihinde yapılan denetimde, akaryakıt istasyonunda sözleşmeli dağıtıcı olan davacı şirkete ait amblem ve işaretler ile fiyat ilan panosunun bulunmadığının tespit edilmesi üzerine, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı hareket edildiğinden bahisle davacı şirket adına dava konusu işlemle 308.194,00-TL tutarında idari para cezası kesildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, her ne kadar davacı şirket tarafından; denetimin yapıldığı tarihte ... ile arasında akdedilen akaryakıt bayilik sözleşmesinin fesih edildiği, şirketin akaryakıt istasyonu ile ilgisi olmadığı bir tarihte denetim yapıldığı ileri sürülmüş ise de; 08/03/2012 tarihli Özel Amaçlı Yeminli Mali Müşavirlik Tasdik Raporu'nda denetimin yapıldığı tarihte bahse konu akaryakıt istasyonunda dağıtıcı lisansı sahibi olan davacı şirket tarafından ... isimli şahsa akaryakıt satışı yapıldığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık olarak saptanmış olduğunun görüldüğü, davacı şirketin mevzuatta öngörülen hususları sağlamadan akaryakıt piyasasında faaliyette bulunduğu ve bu hususun yetkililerce tutanakla tespit edildiği anlaşılmakta olup; davacı şirket adına 308.194,00-TL tutarında idari para cezası kesilmesine ilişkin 06/06/2012 tarih ve 3866-7 sayılı dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, denetimin yapıldığı 21/02/2011 tarihinden sonra 13/04/2011 tarihinde ilk akaryakıt satışının gerçekleştirildiği ve bu durumun 08/03/2012 tarihli Özel Amaçlı Yeminli Mali Müşavirlik Tasdik Raporu'nda tasrih edildiği, bayilik sözleşmesinin 01/07/2010 tarihinde yapıldığı, ancak 31/12/2010 tarihinde feshedildiği, sonradan 01/04/2011 tarihinde yeniden sözleşme akdedildiği, dolayısıyla denetimin yapıldığı tarihte akaryakıt bayilik sözleşmesinin söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Kurul kararının tesis edildiği tarihten sonra 7164 sayılı Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 33. maddesi ile değiştirilen 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20. maddesinde, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için öncelikle ihtarın yapılacağı, sonrasında ihtarın sonucuna göre gerekirse idari soruşturma başlatılarak yaptırımlar uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Bahse konu mevzuat değişikliklerine uyum sağlamak üzere, 14/03/2019 tarih ve 8487-3 sayılı Kurul kararı ile, "Dağıtıcının sözleşmeli bayisinde süresi içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamaması" eyleminin niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayıldığı, bu nedenle bahse konu fiile yönelik olarak öncelikle ihtar yapılması gerektiği anlaşıldığından, dava konusu işlemden sonra yürürlüğe konulan ve davacı şirketin lehine yeni bir uygulama olduğu açık olan ihtar koşuluna uyulmaksızın tesis edilen idari para cezası uygulanmasına yönelik işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisinin faaliyet gösterdiği "... - ... Yolu ... km, ... Beldesi, ...-..." adresindeki akaryakıt istasyonunda 21/02/2011 tarihinde gerçekleştirilen denetimde, dağıtıcıya ait marka ve logonun yer almadığının tespit edildiği, bayisine ait akaryakıt istasyonunda kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamamış olması nedeniyle dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 18. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 27/06/2007 tarih ve 1240 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (g) bentlerine aykırı hareket edildiğinden bahisle, Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi ile 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca 2011 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ uyarınca 308,194-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin 06/06/2012 tarih ve 3866-7 sayılı Kurul kararının tesis edildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5/B maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, Petrol Piyasası Kanunu hükümlerine, çıkarılan yönetmelik hükümlerine, Kurul tarafından onaylanan tarife ve yönetmeliklere, lisans hüküm ve şartlarına ve Kurul kararlarına aykırı davranıldığı durumlarda, idarî para cezası vermek Kurul'un görevleri arasında sayılmıştır.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri" başlıklı 4. maddesinde, lisansın, sahibine lisansta yer alan faaliyetin yapılması ile bu konularda taahhütlere girişilmesi haklarını verdiği, lisans ile tanınan hakların; bu Kanun'un, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan kayıtlı hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılacağı; "İdari para cezaları" başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde, lisans almaksızın hak konusu yapılan tesislerin yapımına veya işletimine başlanması ile bunlar üzerinde tasarruf hakkı doğuracak işlemlerin yapılması, sahip olunan lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi, 4 üncü madde hükümlerinin ihlâli, 12 nci maddede yer alan hükümler dâhilinde iletim ve depolama tesislerine erişimin dolaylı veya dolaysız olarak engellenmesi hâllerinde, sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
06/07/2007 tarih ve 26574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Petrol Piyasasında Dağıtıcı Lisansı Sahiplerinin Bayi Denetim Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında 27/06/2007 tarih ve 1240 sayılı Kurul kararının 4. maddesinin (g) bendinde, dağıtıcı lisansı sahiplerinin ilk defa lisans alacak olan bayiler için lisans alma tarihinden, lisanslı bayinin dağıtıcı değiştirmesi hâlinde ise dağıtıcı değişikliğinin lisansa derç tarihinden itibaren en geç iki ay; dağıtıcı şirket birleşmeleri veya dağıtıcı şirketin devredilmesi durumunda birleşme veya devirden itibaren altı ay içerisinde akaryakıt istasyonundaki kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlayacakları belirtilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmış; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde, "işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına yer verilmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 33. maddesi ile, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20. maddesinde değişiklik yapılmış, anılan maddenin ikinci fıkrası, "Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi halde hakkında geçici durdurma yapılabileceği ihtar edilir." şeklini almıştır.
5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer verilen kural kapsamında, 14/03/2019 tarih ve 8487-3 sayılı Kurul kararı ile, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller belirlenmiş, "Dağıtıcının sözleşmeli bayisinde süresi içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamaması" bu fiiller arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemlerin yargısal denetimi, kural olarak, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hukuki düzenlemelere göre yapılır. Ancak idari yaptırım uygulanmasına yönelik işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idari yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.
Kanunların zaman bakımından uygulanmasına yönelik ilkelere göre, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla kabahat oluşturan fiillerin düzenleyici idari işlemlerle belirlenmesinin, sonraki tarihli düzenlemelerle bu fiillerin kabahat olmaktan çıkartılmasının, kabahat niteliğindeki fiillere yönelik cezaların hafifletilmesinin veya cezaların uygulanma koşullarının değiştirilmesinin lehe düzenleme kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; buna karşılık, idari yaptırımın türü, süresi ve miktarının doğrudan düzenleyici idari işlemlerle belirlenmesinin mümkün olmadığı, kanunla düzenlenmesi gerektiği anlaşılmakta olup, 5015 sayılı Kanun’da anılan düzenlemelerin aksine bir kural yer almadığından, gerek düzenleyici gerekse bireysel idari işlemler bakımından Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun idarî yaptırımlara yönelik işlemlerinde anılan Kanun’un genel hükümlerinin dikkate alınması gerektiği açıktır. Bu açıdan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun düzenleme yetkisi, 5015 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve kanunların zaman bakımından uygulanmasına yönelik kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirkete, dağıtıcısı olduğu akaryakıt istasyonunda amblem ve işaretler ile fiyat ilan panosunun bulunmadığından bahisle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca idari para cezası verilmiş olmakla birlikte; 7164 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile, 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde değişiklik yapılarak, lisans sahibi kişiler hakkında 5015 sayılı Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine yahut Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine, Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi gerektiğinin, aykırılığın giderilmemesi hâlinde faaliyetin geçici olarak durdurulabileceğinin ihtar edileceği, verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumun devam ettirilmesi hâlinde piyasa faaliyetinin altmış gün süre ile geçici olarak durdurulacağı, geçici durdurma süresi sonunda da tespit edilen aykırılıkların giderilmemesi hâlinde faaliyetin durdurulmasına devam edilerek soruşturma başlatılacağı ve gerekli idari yaptırımların uygulanacağına yönelik olarak önceki düzenlemelerden farklı mahiyette usul ve esaslar belirlendiği, 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesine istinaden Kurul tarafından alınan 14/03/2019 tarih ve 8487-3 sayılı kararla, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için ihtar yapıldıktan sonra sonucuna göre gerekirse idari soruşturma başlatılarak yaptırımlar uygulanacağına yönelik kural kapsamında, "dağıtıcının sözleşmeli bayisinde süresi içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamaması" fiilinin, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat kuralları idari yaptırımların hukuki rejimine yönelik ilkeler çerçevesinde incelendiğinde, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte dağıtıcı lisansına sahip olan ve belirli bir süre içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamakla yükümlü kılınan davacı şirkete yönelik olarak 27/06/2007 tarih ve 1240 sayılı Kurul kararının 4. maddesinin (g) bendinde belirtilen kurumsal kimlik çalışmalarının mevzuatta öngörülen süre içerisinde tamamlanmadığından bahisle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmiş ise de, anılan Kanun'da sonradan yapılan değişikliklere uyum sağlamak üzere 14/03/2019 tarih ve 8487-3 sayılı Kurul kararının alındığı ve bahse konu kararda dağıtıcının sözleşmeli bayisinde süresi içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamaması fiilinin 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde belirtilen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayıldığı ve anılan düzenlemenin davacı şirketin lehine olduğu görülmektedir.
Bu durumda, her ne kadar dağıtıcı lisansına sahip davacı şirkete bayisindeki kurumsal kimlik çalışmalarını süresi içerisinde tamamlamadığından bahisle idari para cezası verilmiş ise de, yukarıda belirtilen 5015 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklere uyum sağlamak üzere alınan düzenleyici Kurul kararı ile, dağıtıcının sözleşmeli bayisinde süresi içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamaması fiilinin niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayıldığı dikkate alındığında, davacı şirketin, lehe düzenlemeyle getirilen ihtar kapsamında değerlendirilmesi gereken sözleşmeli bayisinde süresi içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamaması şeklindeki fiiline yönelik olarak idari para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 07/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20. maddesinin 7164 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâlinde, lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılacağı; ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağının ihbar edileceği düzenlenmiştir.
Petrol Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Soruşturmaya başlama, ihbar ve geçici durdurma" başlıklı 21. maddesinde "...Daire Başkanlığınca, hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye başlatılan soruşturma bildirilerek, varsa ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın on beş günlük süre içinde giderilmesi gerektiği, aksi hâlde yapılmakta olan piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya lisansının doğrudan iptal edilebileceği ihbar edilir. Kanun'un 20. maddesinin ikinci, beşinci ve sekizinci fıkraları kapsamına giren hallerde bahse konu ihbarda bulunulmadan işlem tesis edilir.
Yapılan ihbar üzerine ilgili mevzuat kurallarına aykırılığın verilen süre içinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edilir. Verilen süre içerisinde, aykırılığın tam olarak giderilmemiş olduğunun tespit edilmesi halinde ise Daire Başkanlığı tarafından konu Başkanlığa bildirilir. Başkan, konuyu Kurul gündemine öncelikle alır. Kurul, piyasa faaliyetlerinin otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebilir..." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat kuralları incelendiğinde, 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesi, 7164 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce de ihtar müessesesinin mevcut olduğu görülmektedir. Hangi durumlarda ihbarda bulunulacağı ve piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulacağı mevzuatta düzenlenmiştir. Yapılan ihbar üzerine ilgili mevzuat kurallarına aykırılığın verilen süre içinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edileceği, verilen süre içerisinde aykırılığın tam olarak giderilmediğinin tespit edilmesi hâlinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun piyasa faaliyetinin otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 7164 sayılı Kanun'un 30 maddesiyle değişik hâlinde yer alan "ihtar" müessesesinin yeni bir düzenleme olmadığı, Kanun değişikliğinden önce hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye soruşturmanın bildirilmesiyle birlikte mevzuat hükümlerine aykırılığı gidermesi için yapılan ve soruşturma aşamasında geçerli olan bir usul olduğu, zira ihbara konu olan mevzuata aykırılık ayrıca idari para cezası uygulanmasını da gerektiriyorsa ihbar usulü işletildikten ve soruşturma tamamlandıktan sonra idari para cezası uygulanabileceği kuşkusuzdur.
Dolayısıyla kanunda yapılan değişiklikten önce de idari para cezasına konu olan ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden bir fiil mevcut ise, bu fiilin giderilmesi ve ortadan kaldırılması için öncelikle ihbar yapılması zorunludur. Mevzuat kurallarına aykırılık teşkil eden fiilden dolayı ihbarda bulunulması zorunlu ve aynı fiilden dolayı ayrıca idari para cezası uygulanmış iken, kanunda yapılan değişiklik ile idari para cezası verilmeden önce uygulanması öngörülen ihtar müessesesinin, geçmiş dönemde uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir durum teşkil etmediği, yapılan değişikliğin usule ilişkin bir değişiklik olduğu ve ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 7164 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yapılan değişiklik sonucu, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için öngörülen ihtar müessesesinin, kanun değişikliğinden önceki dönemde işlenen aynı nitelikteki fiiller nedeniyle uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir değişiklik olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, lehe kanun tartışması yapılırken düzenlemenin bir kısmının ele alınmasından ziyade tamamının lehe bir durum meydana getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, değişiklikle beraber getirilen yeni düzenleme ile, ilgililerin, otuz günlük ihtar süresi içerisinde hukuka aykırı durumu ortadan kaldırmaması durumunda idari para cezası uygulanmadan önce piyasa faaliyetlerinin 60 gün süreyle geçici olarak durdurulacağının belirtildiği, bu hâliyle yeni düzenlemede idari para cezası uygulanmadan önce faaliyetlerden geçici olarak men gibi çok ağır bir yaptırım öngörüldüğü ve bu yaptırımın idari para cezasına nazaran daha ağır bir yaptırım olduğu ve söz konusu değişikliklerin lehe kanun niteliğinde olmadığı hususu açıktır.
Bu itibarla, "dağıtıcının sözleşmeli bayisinde süresi içerisinde kurumsal kimlik çalışmalarını tamamlamaması" fiilinin, düzeltilebilir bir fiil olarak nitelendirilerek ihtar konusu yapılması hukuken mümkün olmadığından, kanunda belirtilen yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirketin idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.