Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/4465 E. , 2016/2460 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/4465
Karar No : 2016/2460
Karşı Taraf (Davalı) :
İstemin Özeti : ...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi :Temyiz istemine konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; ...Devlet Hastanesi Kalıtsal Kan Hastalıkları Merkezinde yapılan tahlillere göre ve 'ın taşıyıcı olarak değerlendirilmediği halde çocukları ...'ın orak hücreli anemi hastası olarak doğması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılmıştır.
...İdare Mahkemesi'nce; bozma kararına uyularak, davacılara yapılan tahliller ile incelemelerin, yapıldığı tarihteki rutin inceleme programına uygun olduğu, davalı idarenin ihmal ve kusurunun olmadığının Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 21/02/2011 tarihli raporuyla sabit olduğu, maddi ve manevi tazminat ödenmesini gerekli kılacak şartların oluşmadığı sonucuna varılmakla, tazminat talebinin kabulüne yasal olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 17'nci maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 125'inci maddesinde de, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Yaşama Hakkı başlıklı 2'nci maddesinde "Her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır." kuralı getirilmiştir.
30/12/1993 tarih ve 21804 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3960 sayılı Kalıtsal Hastalıklarla Mücadele Kanunu'nun dava konusu tespitin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan şekli ile 1'inci maddesinde "Devlet, kalıtsal kan hastalıklarından Thalessemia ve Orak Hücreli Anemi dahil olmak üzere, bütün kalıtsal kan hastalıklarıyla koruyucu sağlık hizmetleri kapsamında mücadele eder." kuralı yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacılar ve 'ın evlenmeden önce 15/08/1996 tarihinde ...Devlet Hastanesi Kalıtsal Kan Hastalıkları Merkezinde bulaşıcı hastalıklar yönünden tahlil yaptırdıkları, yapılan kan tetkikleri sonucunda orak hücreli anemi hastası ve taşıyıcısı olmadıklarının bildirildiği, bunun üzerine davacıların 25/08/1996 tarihinde evlendikleri, 17/08/1997 tarihinde çocukları ...'un doğduğu, ...Devlet Hastanesi Kalıtsal Kan Hastalıkları Merkezinde yapılan tahliller sonucunda düzenlenen 20/04/2004 tarihli raporla çocukları ...’un orak hücreli anemi hastası olduğunun öğrenilmesi üzerine, olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılan Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan ve dosyaya ibraz edilen 21/02/2011 tarih ve 240 sayılı raporda özetle;
Adli Tıp Kurumunun isteği üzerine düzenlenen ...Üniversitesi ...Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Hematoloji Bilim Dalı'nın 19/03/2010 tarih ve 48 sayılı raporunda;
''15/08/1996 tarihli ...Devlet Hastanesi Kalıtsal Kan Hastalıkları Merkezi 4680 ve 4681 no'lu protokol defteri kayıtlarında ...(...) ve 'ın evlilik öncesi yaptırdıkları kan sayımı ve selüloz asetat elektroforez bulgularına göre, her ikisinin de hemoglobin tipi AA olarak bulunmuş, ancak ......l'ın MCV 75.3 fl, HbA2 %2.3 olduğu için aynı örnek ...Tıp Fakültesi Biyokimya ABD'na gönderilmiş, orada yapılan hemoglabin elektroforezinde de AA (normal) saptanmış olup, 25/08/1996 tarihinde nikahı kıyılan çiftin 17/08/1997 tarihinde çocukları ...'ın dünyaya geldiği, ...'ın 20/04/2004 tarihinde ...Devlet Hastanesi hemoglobinopati laboratuarında yapılan hemoglobin elektroforezi sonucuna göre orak hücreli anemi tanısı aldığı, 22/04/2004 tarihinde aynı merkezde tekrarlanan anne 'ın hemoglobin elektroforezi sonucunda orak hücre taşıyıcılığı saptandığı, 18/05/2004 tarihinde baba 'ın Arabistan'da çalışıyor olması nedeniyle Dr. ... Hastanesinde yapılan hemoglobin elektroforezi sonucunda orak hücre taşıyıcılığının saptandığı,
Orak hücre hastalığının genetik bir hastalık olduğu için kalıtım yoluyla nesilden nesile geçmekte olduğu, geçişin, otozomal resesif karakterde olup hasta birey doğması için her iki ebeveynin de en azından taşıyıcı olması gerektiği, ebeveynlerin her ikisi de taşıyıcı iseler, taşıyıcı bir çocuğun doğma olasılığının %50, çocuğun orak hücreli anemi olma olasılığının %25, çocuğun sağlam olma olasılığının %25 olduğu, her yeni doğan çocuğun orak hücreli anemi olma olasılığının %25 olduğu,
Toplumdaki orak hücre taşıyıcılarının/hastalarının tespitinde çeşitli testlerin uygulandığı, birinci basamakta basit, güvenilir ve nispeten ucuz yöntemlerle olası taşıyıcılar ve hastaların normal kişilerden ayrıldığı, daha sonra, gerekli görülürse diğer testler kullanılarak orak hücre taşıyıcılığı/hastalığının kesinleştirileceği, evlilik öncesi çiftlerde, güvenilir ve pratik olması nedeniyle HPLC varyant hemoglobin analizi ya da selüloz asetat elektroforez analizi yöntemlerinin kullanıldığı, tüm dünyada hemoglobinopati hastaları ve taşıyıcılarının tanısında standart olarak kullanılan selüloz asetat elektroforez analiz yönteminin avantajının, ayrıştırma hızının yüksek oluşu ve şeffaflaştırılan membranların uzun süre saklanabilmesi olduğu,
'ın ...Devlet Hastanesi Kalıtsal Kan Hastalıkları Merkezi'nde yapılan evlilik öncesi tetkiklerinde eritrosit indeksleri ve hemoglobin elektroforezi normal (AA) olarak bulunduğu, 'ın evlilik öncesi tetkiklerinde de hemoglobin elektroforezi normal (AA) olarak saptanmış olmasına rağmen hemogramında MCV'nin düşük olması ve Hb A2'nin %2,3 olması nedeniyle aynı örneğin ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Biyokimya ABD'na gönderildiği, orada da selüloz asetat elektroforezi AA ve Hb A2 (3.3) olarak değerlendirildiği, taşıyıcı olmadığının belirlenmesi nedeniyle DNA analizine gerek duyulmadığı, hastalığın tespitinde kullanılan bu yöntemlerden elde edilen sonuçların güvenilirliğinin oldukça yüksek olup tahlil yapılmasına rağmen hastalığın tespit edilmeme olasılığı çok düşük olduğu'' belirtilmiştir.
Anne ve babanın evlenmeden önce yaptırdıkları test sonucunda taşıyıcı olmadıkları konusunda rapor düzenlenmesinde davalı idare çalışanlarının kusuru var mıdır? sorusuna cevaben anılan raporda; ''laboratuar testleriyle elde edilen sonuçların hastanın durumunu yansıtan gerçek değerler olduğu varsayılır. Ancak bir çok faktör ölçüm sonucunu etkileyebilir. Laboratuar test sonuçlarına etki eden faktörler ölçümden önce, ölçüm sırasında veya ölçümden sonra etki ederek hatalı sonuçlara neden olabilir. için aynı kan örneği ile hem ...Devlet Hastanesinde hem de ...Üniversitesinde benzer sonuçların elde edilmiş olması ölçüm sırasında ve sonrasında yanlışlık yapılmış olma ihtimalini ortadan kaldırmakla birlikte ölçüm öncesi faktörlerden olan kanın yanlış kişiden alınmış olması ve yanlış etiketlenmiş olması ihtimallerini ortadan kaldırmamaktadır.
Örneklerin yanlış etiketlenmesi ihtimali aynı gün kan alınan çiftlerin protokol defter kayıtları incelenerek her ikisi de taşıyıcı olan çiftin belirlenmesi ile çözüme kavuşturulabilir. Ancak kişilerin bilinçli veya bilinçsiz olarak kendi isimleri altında başkalarına kan verdirmiş olma ihtimali de göz önünde tutulması gereken bir durumdur. Dosyada araştırma raporu olan 'ın 1996 yılında evlilik öncesi yapılan Hb elektroforezinin tamamen normal olması, 'ın ise Hb elektroforezinin normal olmasına rağmen MCV düşüklüğü olması nedeniyle örneğin ...Üniversitesine gönderilmiş olması idare çalışanlarının kusuru olmadığını düşündürmektedir.''
Söz konusu problemin oluşmasında idarenin hizmet kusuru var mıdır? sorusuna cevaben, ''söz konusu tarihte yapılan incelemelerin o tarihteki rutin inceleme programına uygun olduğu, idarenin hizmet kusurunun tespit edilmediği'' belirtilmiştir.
Anılan rapor da dikkate alınmak suretiyle hazırlanan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 21/02/2011 tarih ve 240 sayılı raporunda özetle;
''Orak hücre hastalığı genetik bir hastalık olduğu için kalıtım yoluyla nesilden nesile geçmekte olup geçiş otozomal resesif karakterdedir, hasta birey doğması için her iki ebeveynin de en azından taşıyıcı olmaları gerektiği, ve 'ın taşıyıcı olmaları nedeniyle ...'ın hasta olarak doğduğu,
Hastalığın tespitinde kullanılan yöntemlerden elde edilen sonuçların güvenilirliğinin oldukça yüksek olduğu, tahlil yapılmasına rağmen hastalığın tespit edilmeme olasılığının çok düşük olmasına rağmen olabileceği, 1996 yılında yapılan incelemelerin o tarihteki rutin inceleme programına uygun olduğundan idarenin hizmet kusuru olmadığı'' belirtilmiştir.
Bireylerin zarar görmemeleri için idare, sağlık hizmetlerinde gerekli dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Bu özen yükümlülüğüne aykırı bir davranış neticesinde meydana gelen olumsuz durumlarda idarenin tazmin sorumluluğu doğmaktadır. Güvenirliği oldukça yüksek laboratuar testlerinde ard arda numune veren farklı kişilerin sonuçlarında aynı hatanın yapılması hayatın olağan akışı içerisinde karşılaşılabilecek bir durum değildir.
ve 'ın orak hücreli anemi taşıyıcısı olmasına rağmen davalı idare tarafından yapılan test sonucunda kişilerin sağlıklı olduğu yönünde rapor tanzim edildiği, dolayısıyla davalı idare tarafından kişilerin test sonuçlarının yanlış yorumlandığı ve bunun idare açısından bu dumunun hizmet kusuru teşkil ettiği açık olup; Adli Tıp Kurumu tarafından sunulan raporda, hastalığın tespitinde kullanılan yöntemlerden elde edilen sonuçların güvenilirliğinin oldukça yüksek olduğu, tahlil yapılmasına rağmen hastalığın tespit edilmeme olasılığının çok düşük de olsa olabileceği belirtilmekte ise de, söz konusu hatanın hem hem de için gerçekleşmiş olması karşısında, bu hatanın öngörülebilir bir hata kapsamında değerlendirilemeyeceği, her iki kişi için de orak hücreli anemi taşıyıcısı olmalarına rağmen, kişilerin taşıyıcı olmadıklarına ilişkin rapor düzenlenmesi nedeniyle davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu olayda, söz konusu hatadan idarenin sorumlu olamayacağına dair davalı idarece yapılmış somut bir tespit ya da açıklama bulunmamaktadır. Hal böyle olunca anılan Adli Tıp Kurumu raporuna dayanak alınan ...Üniversitesi ...Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Hematoloji Bilim Dalı'nın 19/03/2010 tarih ve 48 sayılı raporunda, kanın yanlış kişiden alınmış veya yanlış etiketlenmiş olabileceği ihtimallerinden bahsedilmiş ise de, bu iddialara itibar edilmemiştir.
Bu durumda, davacıların kan tetkiklerinin yanlış değerlendirilmesi nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan, davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile temyize konu idare mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.