Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/4515 E. , 2016/3694 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/4515
Karar No : 2016/3694
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekilleri : Huk. Müş.
İstemin Özeti : ... 3. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz i :
Düşüncesi : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının reddedilen maddi tazminat için nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacının, 26/07/2006 tarihinde, ... ... Devlet Hastanesi'nde geçirdiği bel fıtığı ameliyatı sonrası engelli hale gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi zararının tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
... 3. İdare Mahkemesi'nce, Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücreti ödenmesi ile ilgili kısmına gelince, bu hususun davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ve adil yargılanma ilkesi çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
İdari eylemlerden doğan zararın miktarı olayın meydana geldiği anda tam olarak bilinmeyebilir. Uyuşmazlığın çıktığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, tam yargı davalarında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'ndaki gibi bir ıslah müessesine yer vermemiştir. Bu nedenle, davacılar hak kaybına uğramamak için açtıkları tam yargı davalarında çoğunlukla müddeabihi yüksek tutmaktadırlar.
Bu davada da aynı durum söz konusudur.
02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesi ile; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmü yürürlüğe konulmuştur.
Anılan maddedeki “hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri” ibarelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ve 23/11/2013 tarih ve 28830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 06/06/2013 tarih ve E: 2011/145, K: 2013/70 sayılı kararı karşısında, söz konusu KHK hükmünün meşru olduğu açıktır.
Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
Bu nedenle, 659 sayılı KHK.'nın yürürlüğünden önce açılan davada hüküm tarihinde anılan KHK.nın yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, davanın kısmen veya tamamen reddi halinde, davalı Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilecektir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerine göre, maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında verilecek kararlarda vekalet ücretleri ayrı ayrı hesaplanacaktır.
Bu hukuksal durum ve müddeabihin yüksek tutulmasına neden olan usule ilişkin engel bir arada ele alındığında, davalı Bakanlığa karşı açılan davanın kısmen veya tamamen reddi halinde, davayı açarken böyle bir ihtimali öngörmesi mümkün olmayan davacının ödemek zorunda kalacağı vekalet ücreti, mahkemeye erişim hakkına engel olabilecek derecede ölçüsüz bir miktara ulaşmıştır.
Yukarıda belirtilen hukuki ve maddi veriler karşısında, Mahkeme kararındaki, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesiyle ilgili kısmın “adil yargılanma” ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” ile ilgili 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“ Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” Bu metinde, adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği açık olarak belirtilmemiştir. Ancak somut olayın koşullarının bu hak karşısındaki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz (AYM, 01.11.2012 tarih, E.2010/83, K.2012/169 sayılı karar).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan Sözleşme'nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının sınırlandırılması rejimi düzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını, hakkın niteliği gereği, mahkemeye erişim konusunda devletin bir takım sınırlama ve düzenlemeler yapmasının kaçınılmaz olduğunu kabul etmektedir. Ancak, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gerekir ( Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78, 28.05.1985, § 57).
Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını düzenlemektedir.
Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davacı aleyhine 5.720,00-TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi, mahkemeye erişim hakkına bir sınırlama olarak değerlendirilmelidir. Bu sınırlamanın yasal dayanağı bulunmaktadır ve meşrudur. Ancak bu miktarın ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesi de gerekmektedir. Bu değerlendirme de yukarıda belirtildiği gibi, hukuki ve maddi veriler gözönünde tutularak yapılmalıdır.
Yukarıda açıklandığı gibi, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı Kanunda tam yargı davalarında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya müddeabihin dava açıldıktan sonra artırılmasına olanak sağlayan “ıslah” müessesine yer verilmemişti.
11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesi ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına;
“Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Yine, 6459 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak; “ Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” hükmü eklenmiştir.
Bu değişikliğin davacının açtığı davanın koşulları açısından bir yararı bulunmamaktadır. Çünkü dava reddedilmiştir.
Davanın açıldığı tarihte mevzuatta yer almayan, hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için vekalet ücreti ödenmesine yönelik 659 sayılı KHK, hüküm tarihinde yürürlüktedir. Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesi uyarınca da temyiz istemine konu kararla davalı Bakanlık vekili için reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.720,00-TL vekalet ücreti ödenmesi hüküm altına alınmıştır.
Davacı, uyuşmazlık tarihinde idari yargılama usulüne ilişkin mevzuatın fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya ıslaha izin vermemesi nedeniyle, davayı açarken dava miktarını yüksek göstermek zorunda kalmıştır. Mevzuatın neden olduğu bu çaresizlik, davacının öngöremeyeceği 659 sayılı KHK ile oluşan hukuki ortam, davanın reddine karar verilmesi nedeniyle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan davacı aleyhine 5.720,00-TL vekalet ücretine hükmedilmesiyle sonuçlanmıştır. Bu sonuç, vekalet ücreti yönünden mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz bir sınırlama oluşturmaktadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince reddedilen maddi tazminat miktarı için de davalı idare vekili için temyize konu Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan (...) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle ... 3. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, temyiz isteminin kısmen reddiyle Mahkeme kararının diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir." hükmü yer almakla birlikte, anılan KHK'nın 2.11.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandığı ve yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla bu tarihten sonra açılacak davalarda, hukuk müşaviri ile takip edilecek davalar için vekalet ücretine hükmedilebileceği anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, davanın 30.07.2010 tarihinde yani 659 sayılı KHK'nin yürürlüğe girmesinden önce açıldığı anlaşılmakta olup, vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu kararın davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum.