Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/4526 E. , 2016/3551 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/4526
Karar No : 2016/3551
Temyiz Eden (Davacılar) :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararının usul ve hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacılardan …. tarihinde … Devlet Hastanesinde gerçekleşen doğumu sırasında hatalı tıbbi tedavi uygulandığından bahisle çocukları … %98 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi nedeniyle bebek, anne ve baba için uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile uğranıldığı ileri sürülen 270.000-TL maddi ve 90.000-TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi'nce; aynı olayla ilgili olarak görülen … 3. Asliye Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyasında yaptırılan inceleme sonucu sunulan rapor hükme esas alınarak, sunulan sağlık hizmetinin tıp kurallarına uygun işletildiği dolayısıyla davalının tazmin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali isteminin incelenmeksizin reddi, tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafça, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin eyleminden doğan zararlardan dolayı sorumlu tutulabilmesi, öteki sorumluluk halleri kadar hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun da bulunmasına bağlı olup, gerek öğretide gerekse yargı içtihatlarında hizmet kusuru; idarenin yapmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin kuruluşunda, teşkilatın yapısında, personelde ya da işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatların verilmemesi, gözetim ve denetiminin yapılmaması, hizmete yönelik araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken tedbirlerin alınmaması, geç hareket edilmesi veya hiç faaliyette bulunulmaması sonucu oluşan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, özensizlik, eksiklik ve sakatlık olarak tanımlanmaktadır.
Anayasa'mızın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesi'ne göre; herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür. (AYM, E.2005/151 K.2008/37, K.T. 3/1/2008; E.2010/58, K.2011/8, K.T. 6/1/2011, B. No: 2012/752, 17/9/2013)
Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır. (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010)
Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında devletin, kişinin yaşama ve maddi ve manevi varlığını koruma konusunda negatif ve pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devlet yetki alanındaki kişilerin bu haklarını kasıtlı ve hukuka aykırı olarak ihlal etmeme ve hangi kaynaktan gelirse gelsin doğabilecek risklere karşı da kişiyi koruma yükümlülüğü altındadır.
Dava dosyası ve Dairemizin E:2013/4543 sayılı dosyasındaki bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde;
1 - Davacılardan … tarihinde saat … sularında (cumartesiyi pazara bağlayan gece) "gebelik sancısı" ile davalı idare bünyesinde faaliyet gösteren … Devlet Hastanesi acil servisine başvurmuştur.
2-Hastanın vajinal muayenesinde; servikal açıklığın 3 cm, servikal silinmenin(yumuşamanın) %70, baş seviyesinin -3, poş(+), ÇKS(Çocuk kalp sesi)'nin 132/dk, baş geliş olduğu tespiti üzerine hastanın doktor … adına ebe ... tarafından yapılmıştır.
3 - Gelişen süreçte, hastanın NST(Nonstres test) sancı takibi yapılmış, hastaya lavman uygulanarak hasta spontan takibe bırakılmış, saat 05.15 ve 06.45'te hastanın vajinal muayenesi ve ÇKS takibi yapılmış, saat 07.40'ta ise vajinal muayene yapılmış ve NST çekilmiştir.
4 - Hasta saat 08.35'te nöbeti devralan ... 'a devredilmiştir.
5- Saat 10.00'da servikal açıklık 6 cm, servikal silinme %90, baş seviyesi -2, poş(-), amniyon sıvısı berrak, …138, NST çekildiği, indüksiyon + 2 amp molit uygulandığı, saat 10.30'da açıklığın ve silinmenin tam olduğu, …'nin ise 110/dk olması üzerine Anestezi Teknisyeni ... , Doktor ... (Pratisyen Hekim) ve Doktor ... (Üroloji Uzmanı)'ın çağrıldığı, saat 10.40'ta …'nin 100/dk, saat 10.50'de 80/dk olduğu, saat 11.00'da canlı 3200 gram ağırlığında bebeğin epizyotomili olarak doğurtulduğu ve doktor Fatma Armağan'a bilgi verildiği anlaşılmaktadır.
6- Bebeğin doğum sonrası ilk muayenesinde; renginin beyaz, solunumunun olmaması, siyonize ve kalp atımlarının zayıf olması üzerine bebek entübe edilmiş, aspirasyon uygulanmış ve spontan solunumun geri gelmesi üzerine bebek, sağlık personeli eşliğinde ambulansla küvez ortamı mevcut olan … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Yenidoğan servisine nakledilmiştir.
7- Bebeğin durumu kayıtlara %98 oranında engelli olarak geçse de bebek hayatını 10/04/2009 tarihinde kaybetmiştir.
8 - Davacı taraf … Devlet Hastanesi'nin doğumda bulunan ve bulunması gereken ilgili personeli hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunduğu gibi aynı personel hakkında 'na şikayette bulunmuştur.
9 - Şikaketle ilgili olarak hazırlanan ve Isparta Valiliği'ne(Sağlık Müdürlüğü) sunulan ön inceleme raporu özetle; hekim ve ebelere kusur atfeder niteliktedir.(Detayları uyuşmazlığın değerlendirilmesi kısmında ele alınacaktır)
Davacı Tarafın İddiaları;
1 - Davacılar tarafından, doğum esanasında bebeğin oksijensiz kalmasına sebebiyet verildiğini, bu durumun tıp kurallarına uygun olmadığını, bu sebeple sağlık hizmetini kusurlu işleten davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğu iddia edilmektedir.
2 - Doğumun ebe tarafından yaptırıldığı, oysa ki Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı doktorun doğumda bulunması gerektiğini, nitekim müdahale onam formunda, müdahale edecek hekim olarak müdahil hekimin adının bulunduğunu bu hususun gözardı edilmesinin de sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğini gösterdiğini iddia etmektedir.
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu nezdinde bilirkişi incelemesi yaptırılmamış aynı olayla ilgili olarak Ceza Mahkemesi'ne sunulan bilirkişi raporuyla yetinilmiştir.
Ceza Mahkemesi tarafından yaptırılan ve İdare Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporun uyuşmazlığın çözümünde yeterli olmadığı, bu nedenle olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının net olarak ortaya konulamadığı görülmektedir. Ancak, uyuşmazlığın çözümünde eksik bırakılan hususları tespite geçmeden önce bir takım kavramların açıklanması gerekmektedir.
Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis);
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk " kusura dayalı genel sorumluluk"tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığında bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında (personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru(tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyon;
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
İdare Mahkemesi'nce Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporu;
Bebeğin doğumuyla ilgisi bulunan bulunan doktor ve ebe hakkında "görevi kötüye kullanma" suç isnadıyla … 3. Asliye Ceza Mahkemesinde (E:…) kamu davası açılmıştır.
… 3. Asliye Ceza Mahkemesi'ne sunulan ve İdare Mahkemesi tarafından da hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan raporda özetle; " ... miadında doğum sancılarıyla hastaneye müracat eden hastanın yatırıldığı, doğum hazırlıklarının yapıldığı, NST, ÇKS takiplerinin, vajinal muayenesinin yapıldığı, ilk geliş ve takip NST’lerinin reaktif olduğu, bebeğin sıkıntıda olduğunu gösterir bulgu olmadığı, ÇKS’lerinin normal olarak alındığı, annenin genel durumunun iyi olduğu, doğum eylemi başladığında hastanın doğum için masaya alındığı, doğumun zor doğum olduğu, müdahale edecek ekibin çağırıldığı, doğumun normal vajinal doğum olduğu, hemen entube edilerek derin trakeal aspirasyon yapıldığı, bebeğin spontan solunumu gelince ekstube edilerek ileri bir merkeze ambulansla sevk edildiği, yapılan tüm bu işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu ... " ifade edilmektedir.
Uyuşmazlığın Çözümünde Eksikliği Tespit Edilen Hususlar;
1 - Olayla ilgili olarak başlatılan idari soruşturma kapsamında hazırlanan ve dikkate değer bulunduğundan değinilmesinde yarar görülen ön inceleme raporunda yer alan tespitler ve varılan kanaat şöyledir:
a - Doktor …; nöbetçi ebe ... 'ın hastayı takip etmesinde, ağrısını indüklemesinde, müdahaleli doğum yaptırmasında herşeyi usulüne uygun yaptığını, uygulamada ve tedavide hata bulunmadığını ifade ederek ebenin uygulamalarına ve indüksiyon takmasına onay vermiştir.
b - Nöbetçi ebe ... da hastanedeki ebelerin travayı hızlandırmak için sancı takviyesi olarak indüksiyon yaptıklarını, bu durumu doktorların bildiğini, indüksiyon takamayacakları hususunda hiçbir doktorun kendilerini uyarmadığını ifade etmiştir.
c - Bilirkişi olarak ifadesine başvurulan Isparta Doğumevi Hastanesi hekimlerinden Op. Dr. … da belirttiği üzere, nöbetçi ebe ... 'ın indüksiyon uygulamasının bu vakada "kontr endike" olduğu( bu tespite ulaşmada, NST tetkikinde sancıların 100 mm. Hg basıncının üzerinde olması, ÇKS tarasesinin çocuğun anne karnında oksijensiz kaldığını gösteren "geç desselerasyon" bulgusu içermesi gösterilmiştir) tespit edilmiştir.
d - Bu vakada indüksiyon anne karnında oksijensizlik çeken çocuğun daha fazla oksijensiz kalmasına sebep olmuştur. Sancısı 100 mm. Hg tazzikinin üzerinde olan hastada indüksiyon, rahimde patlama(rüptür) tehlikesi yaratır. Onun içindir ki "indüksiyon=doktor+hasta" denklemi tıbbi bir kuraldır. Denklemdeki doktorun yerine ebe ve hemşire konulamaz. Bu özürlü doğum vakası, bu denkleme uymadan yapılan indüksiyonun hazin bir neticesidir.
e - NST'deki oksijensizlik ve fötal distres belirtisi olan "geç desselerasyon" u doğru okuyamayan nöbetçi ebe ... indüksiyonu taktıktan sonra artan fötal oksijensizlik neticesinde daha da artan "fötal bradicardi"yi (80/dk) kulağı ile dinleyerek tespit ettiği, oksijen koklattığı saptandı. Narkoz teknisyeni ... 'in çocuğun boğazından temizlediği mekonyum da oksijensiz kalan bebeğin başka bir belirtisidir.
f - Hastanın, hastaneye doğum sancısı ve kanama şikayeti ile geldiği anlaşılmaktadır. Zor doğum nedeniyle intra uterin fötal asfiksi söz konusudur. Hastanın kanama sebebi araştırılmamıştır. Plasenta dekolmanı(ayrılması)/anormalliği, yetersizliği, kordon anomalisi ve düğümlenmesi, plasenta lokalizasyonu, baş pelviks uyuşmazlığı, doğum yolu anomalileri, çocuğun geliş, duruş ve pozisyonu araştırılıp ultrason vs. yardımı ile tespit edilip müşahadeye kaydedilmesi gerekirken bunlar yapılmamış doktor hastayı muayene dahi etmemiştir.
g - Vakada 3 kez NST grafisi çekilmiş olmasına rağmen, doktor tarafından değerlendirilmemiştir. Şayet değerlendirilmiş olsa idi, sancı indüksiyonu yapılmaması gerekirdi.
h - Doğumu evinden telefonla yöneten Doktor her iki ebe tarafından da telefonla aranmış, yapılacak işlem için arama yapılacağı yerde, yaptıkları işlem hakkında bilgi vermişlerdir. Bu da ebelere, doktor tarafından geniş yetki verildiğini göstermektedir.
ı - Nihayetinde varılan kanaat; Doktor … hastanın icap nöbeti gereği ilk muayenesini yapması gerektiği halde yapmadığı, doktorun hastayı görmeden ebe tarafından yapılan muayene bulgu ve NST değerlendirmesine göre spontan travay takibi endikasyonu koyması hatadır. Ebe ... için ise varılan kanaat; doktor tarafından değerlendirilmesi gereken NST test sonucunun yetkisi olmadığı halde değerlendirmesi ve yanlış okuması hatadır. Yine Sancısı fazla ÇKS'si bozuk olan hastaya, görevi olmadığı halde indüksiyon takmak suretiyle çocuğun asfiksisinin artmasına sebep olduğu gibi, müdahaleleli doğumu doktora zamanında haber vermemiştir.
Muhakkik doktor tarafından varılan tespit ve kanaat dikkate alındığında; aynı vakayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu tarafından sunulan raporun birbirinden keskin çizgilerle ayrılan tespitler nedeniyle çeliştiği anlaşılmıştır.
O halde çelişkinin giderilmesi için şu hususların sırasıyla ve teker teker şüpheye yer bırakmayacak şekilde yapılacak açıklamalarla giderilmesi gerekecektir:
Zor doğum nedir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıktaki doğum vakası bir zor doğum mudur?
Ebelerin doğum yaptırma yetkisi her doğum vakasıyla gelen hasta için var mıdır? Var olduğunun kabulü halinde hangi durumlarda kadın hastalıkları ve doğum uzmanına haber verilmelidir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıktaki doğum vakası için ebeler tarafından doğuma başlanılması ve gelişen sürece rağmen doğuma devam edilmesi tıbbi standartlara uygun bir yaklaşım mıdır?
Doğum vakasıyla gelen hasta için doğumun hangi yöntemle yapılacağına(normal doğum-sezaryen doğum) karar verme yetkisi hangi sağlık personelindedir(doktor, ebe)? Bakmakta olduğumuz vaka için spontan normal doğum kararı verilmesi uygun bir yaklaşım olmuş mudur?
Çocuk Kalp Sesi(ÇKS) ve Nonstrestest(NST) testi yapma, test sonuçlarını okuma, değerlendirme ve sonuca göre müdahalede bulunma yetkisi hangi sağlık personelindedir(doktor, ebe, hemşire vs.)? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta gebenin ve bebeğin içinde bulunduğu klinik tablo aşama aşama dikkate alındığında ÇKS ve NST test sonuçları doğru okunmuş, değerlendirilmiş ve gereği yapılmış mıdır?
Gebelikle gelen hastalar için indüksiyon yapılması kararı hangi sağlık personelinin yetkisindedir? İndüksiyon yapılması kararı verilmişse, indüksiyon yapılırken gelişecek olası komplikasyonları önleme adına hekimin refakat etmesi zorunlu mudur?
Bakmakta olduğumuz vakada nöbetçi ebe ... tarafından uygulanan indüksiyon hastanın içinde bulunduğu klinik tablo dikkate alındığında "kontr endike" midir? İndüksiyon anne karnındaki çocuğun daha fazla oksijensiz kalmasına sebep olmuş mudur? (Bu madde cevaplandırılırken ön incelemeci tarafından varılan şu tespit de dikkate alınmalıdır: NST tetkikinde sancıların 100 mm. Hg basıncının üzerinde olması, ÇKS trasesinin çocuğun anne karnında oksijensiz kaldığını gösteren "geç desselerasyon" bulgusu içermesi )
Doğum sırasında bebeğin oksijensiz kaldığını gösteren veriler nelerdir? Bebeğin doğum esnasında oksijensiz kalmasını önleme adına ülkemizde tıp pratiğinde uygulanan asgari yöntemler nelerdir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta bebek oksijensiz kalmış mıdır?(Bu madde cevaplandırılırken çocuğun boğazından mekonyum temizlendiği, NST ve ÇKS sonuçları ve diğer veriler de göz önünde bulundurulmalıdır.)
Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta hasta, hastaneye doğum sancısı yanında "kanama" şikayeti ile de gelmiş midir? Doğum sancısı yanında "kanama" şikayeti bulunması olağan/olağan dışı bir durum mudur? Olağan dışı bir durum olup olmadığını tespit etme adına ek tetkik, tespit ya da muayene yapılması gerekli midir? Bu tespitler neler olmalı ve kim tarafından yapılmalıdır? Hastanın kanama sebebi araştırılmış mıdır? Plasenta dekolmanı(ayrılması)/anormalliği, yetersizliği, kordon anomalisi ve düğümlenmesi, plasenta lokalizasyonu, baş pelviks uyuşmazlığı, doğum yolu anomalileri, çocuğun geliş, duruş ve pozisyonu araştırılıp ultrason vs. yardımı ile tespit edilmeli midir? (bu madde cevaplandırılırken, başta hastanın anamnezinin yer aldığı evrak olmak üzere, hasta dosyası dikkatli tetkik edilmelidir)
İcapçı hekimler hangi hallerde çağrıldıklarında hastaneye intikal etmek zorundadırlar? Bunun takdiri icapçı hekimde midir? yoksa icapçı hekimi çağıran acil hekimi ya da ebede midir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta icapçı hekimin hastaneye intikal etmek yerine telefonla talimat vermesi tıbbi standartlarla bağdaşmış mıdır? Telefon konuşmasındaki talimatların tutanağa bağlanmamış olması maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek düzeyde midir?
2 - Miadında gebelik ile hastaneye başvuran hastaya uygulanacak girişimler için "aydınlatılmış onam" formu alınmış mıdır? Olayla ilgili olarak hazırlandığı anlaşılan ön inceleme raporunda; onam formunda müdahaleyi hekimin yapacağına ilişkin veri bulunduğu ifade edilmektedir. Bu durumun tespiti halinde hekimin müdahale etmemiş olmasının mahkemece değerlendirilmesi gerekecektir.
3 - Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Yeniden yapılacak olan yargılamada temin edilecek bilirkişi raporu hazırlanırken, bilirkişi heyetinde yer alacak hekim bilirkişilerin bakmakta olduğumuz uyuşmazlık konusunda yeterliliklerinin bulunması gerekecektir. Dava konusu olayı çözümleme adına bilirkişi heyetinde ilgisi bakımından Perinatoloji(riskli gebelik) uzmanının bulunması ya da bu uzmanlık titrine sahip bir hekimin bilgisine başvurulması sonrası değerlendirme yapılması gerekeceği önemle dikkate alınmalıdır.
4 - Tüm bu tespit edilen hususlar yanında dava dilekçesi, hekim yahut diğer sağlık personelinin olay hakkındaki ifadesi, olayla ilgili hazırlanan idari inceleme raporları ve resen tespit edilecek hususlar yanında davacı annenin hastaneye ilk başvurusundan itibaren geçen süreçte, uygulan teşhis, tedavi, gözlem ve çocuk için diğer merkeze sevkin kabul edilebilir bir metod kullanılarak icra edilip edilmediği, böylesi bir anomalide uygun görülen tecrübe kuralları da göz önüne alınarak, olayda hekim yahut idare kaynaklı hatalar olup olmadığı incelenmeli ve konunun uzmanı hekim bilirkişilerin katılımı ile hazırlanmış gerekçeli yeni bir rapor alınmalıdır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1.maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, Kanunun 2.maddesinde, Kurumun, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu belirtildikten sonra Adli Tıp Genel Kurulunun görevlerini düzenleyen 15. maddesinde ise, Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle kanaat verici nitelikte bulunmayan ve sebebi de belirtilmek suretiyle gönderilen işleri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımı ile inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı kuralına yer verilmiştir.
Durum böyle olunca; yukarıda yer verilen açıklamalar, taraf iddiaları da değerlendirilmek suretiyle Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan açıklamalı ve gerekçeli yeni bir rapor alınarak (sorulara yeterli düzeyde yanıt verilmemiş olması halinde yargılamanın gereksiz yere uzayacağı ve adil yargılanma hakkını ihlal edici boyut kazanabileceği hususu dikkate alınmalıdır) olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yeniden irdelenmelidir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacı tarafın temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.