Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/4527 E. , 2016/3301 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/4527
Karar No : 2016/3301
Temyiz Edenler 1- Davacılar
İstemin Özeti : … nİdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.. sayılı kararının, davacılar tarafından olayda hizmet kusuru bulunduğu, davalı idarece davanın reddine karar verildiğinden tarafına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi
Düşüncesi :Temyize konu, İdare Mahkemesi kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacıların müşterek çocukları 'ın, 06/11/2007 tarihinde Tunceli Devlet Hastanesi'nde gerçekleştirilen doğumu esnasında sol omzunun doğum yolunda takılmasına bağlı olarak sol kolunda kalıcı sinir ve işlev kaybı oluşmasında hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararlarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi'nce, dosyada bulanan bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu raporunun birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacıya doğum esnasında uygulanan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, idareye atf'ı kabil herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından, kararın vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının, davacılar tarafından ise olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyiz edilen Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmında hukuk ve usule aykırı bir yön bulunmadığından, davacıların temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Davalı idarenin temyiz istemi incelenecek olursa;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 'Yargılama Giderleri' başlıklı 323.maddesinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 'Avukatlık Ücreti' başlıklı 164.maddesinde de, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 'Takip ve temsil yetkileri ile bunların kapsamı, niteliği ve kullanılması' başlıklı 6. maddesinde; " (1) İdareler, kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haizdir.
(2) İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisi; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara aittir.
(3) 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen usullere göre muhakemat hizmeti temin edilemeyen hallerde adli ve idari davalar ile icra takiplerini yürütmek üzere merkez ve taşra birim amirlerine üst yönetici tarafından temsil yetkisi verilebilir. Üst yönetici bu yetkisini hukuk birimi amirine devredebilir.
(4) İdari davalarda; gerekli görülmesi halinde, idarede görevli bir personel, uzmanlığından faydalanılmak üzere idare vekili veya temsilcisi ile birlikte duruşmalara iştirak ettirilebilir.
(5) İdareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri ve avukatların bir listesi, idaresince yazılı olarak veya Adalet Bakanlığınca belirlenen esaslar dairesinde elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare mahkemesi başkanlıklarına; askeri savcılıklara ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına verilir. Bu listeler, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından adli yargı çevresinde, bölge idare mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde bulunan mahkemelere gönderilir. Yüksek mahkemeler ve bölge adliye mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini kullanacakların isimleri ilgili mahkemelerin başsavcılıklarına veya başkanlıklarına bildirilir. Listede isimleri yer alanlar, baroya kayıt ve vekaletname ibrazı gerekmeksizin idare vekili sıfatıyla her türlü dava ve icra işlemlerini takip edebilirler. Vekil sıfatıyla temsil yetkisi sona erenlerin isimleri anılan mercilere aynı usulle derhal bildirilir." kuralına yer verilmiş; 'Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı' başlıklı 14. maddesinde de; "(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir. " kuralı düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, idareleri idari yargı mercileri nezninde temsil etme yetkisi, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanınmış bulunmaktadır.
Bu durumda anılan mevzuat gereği, avukat olmasalar dahi, hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleri tarafından takip edilip idareler lehine sonuçlanan davalarda, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, bir tam yargı davasında davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen 07/11/2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararda, konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konularak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin B. No:36533/04 numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararına atıfla; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi tutulabileceği, bununla birlikte getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılmaları gerektiği belirtilmiştir.
Bu bakımdan, karar tarihinde 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlükte olması nedeniyle davayı hukuk müşaviri aracılığıyla takip eden lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, anılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetmeyen temyize konu mahkeme kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davanın açıldığı tarih itibariyle 2577 sayılı Kanunda tam yargı davalarında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya müddeabihin dava açıldıktan sonra artırılmasına olanak sağlayan “ıslah” müessesine yer verilmemesi nedeniyle, davacı, davayı açarken dava miktarını yüksek göstermek zorunda kalmıştır. Mevzuatın neden olduğu bu durum nedeniyle mahkemece hükmedilecek vekalet ücretinin maddi ve manevi tazminat istemi için ayrı ayrı ve maktu olması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…. sayılı kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının BOZULMASINA oyçokluğuyla, davacıların temyiz isteminin reddi ile anılan kararın davanın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/05/2016 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu idare mahkemesi kararının tamamının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.