Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/5123 E. , 2015/5133 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/5123
Karar No : 2015/5133
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalılar) : 1-
2-
Vekili :
… sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi :Temyiz isteminin kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü;
Dava, … adresinde faaliyet gösteren davacıya ait "…" isimli eczanenin muvazaalı olarak işletildiği gerekçesiyle davacı adına düzenlenen 25.11.1999 tarih ve 381/19 sayılı eczane ruhsatının iptal edilmesine ilişkin 'nin 08.04.2010 tarih ve 45620 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce, ... mesul müdürü Eczacı ... muvazaalı olarak eczane çalıştırdığı ve kalfası ... ile birlikte uyuşturucu ve psikotrop ilaçları reçetesiz olarak sattıkları hususunda Bakanlık tarafından inceleme başlatıldığı, inceleme neticesinde 26/01/2010 tarih ve 13/1 sayılı İnceleme Raporu düzenlendiği, hazırlanan Raporda ...ne son beş yıldır kanser ilaçlan hariç uyuşturucu (Kırmızı Reçeteye tabi) ilaç girişi bulunmadığı, ilgili defter kayıtlarında bir eksiklik tespit edilmediği, psikotrop (yeşil reçeteye tabi) ilaçların eczane giriş ve çıkışlarını gösteren defter kayıtlarının düzensiz tutulduğu, bazı girişlerin yapılmadığı, reçetelerin eczanede muhafaza edilmediği, sayfasının yırtılmış olduğu, tahrifat yapıldığı, defter kayıtları ile ifade ve diğer belgelerden anlaşıldığı, ayrıca eczacının kendi ifadesi ile de teyit edildiği, ilgili mevzuatı uyarınca eczacıya idari para cezası verilmesi gerektiği kanaati belirtildiği, ayrıca davacının ifadesinde, kimseye vekalet vermediğini ifade etmesine rağmen çalışmakta oldukları ecza depolarındaki senetlerin kalfa ... tarafından imzalanarak borçlanıldığı, zira eczacının vekalet vermediği bir kişi tarafından ecza depolarının, eczaneye verilen ilaçlar karşılığında eczacıdan değil eczane kalfasından çek ve senet almalarının mümkün görülmediği, ayrıca, bahse konu eczanenin faaliyet gösterdiği mahallede serbest çalışan eczane mesul müdürlerinin ve Yenimahalle Sağlık Grup Başkanlığı eczacılarının ifadeleri, Yenimahalle Sağlık Grup Başkanı Dr.....'e yapılan fiili saldırı, Türk Eczacıları Birliği 2. Bölge Ankara Eczacı Odası …'nın Sağlık Müdürlüğü 'ne gönderdiği yazıları, Yenimahalle İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan fiziki takipler neticesi adı geçen eczanenin, Ecz. ...'in diploması ile kalfası ... tarafından muvazaalı olarak çalıştırdığı iddiasını doğruladığı, muvazaalı olduğu ifade ve belgelerden anlaşıldığı, 6197 sayılı Eczaneler ve Eczacılar Hakkında Kanun ve ilgili Yönetmeliği ile Bakanlığın 2009/79 sayılı genelgeleri doğrultusunda eczanenin kapatılarak, ruhsatın iptal edilmesi gerektiği" şeklinde görüş bildirildiği, bu durumda ilgili mevzuat hükümleri dava dosyasında bulunan bütün bilgi ve belgeler ile birlikte değerlendirildiği ve … adresinde faaliyette bulunan "..." mesul müdürü ve sahibi olan davacının gerçekte eczacılık faaliyeti gösteren şahıs olmadığı, başkası ile girdiği gizli anlaşmaya bağlı olarak kendisi adına ruhsatlandırılmış eczaneyi ... adlı kalfasına kullandırmak suretiyle muvazaalı işlemlere girdiği ve yeşil ve kırmızı reçete ile satılan ve 21.05.2009 tarihli "Psikotrop İlaç İmha Tutanağı" ile de imha edilen ilaçların eczaneye giriş kaydı olmamasına rağmen satıldığı sabit olmakla tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, valiliğin eczane kapatmaya yetkili olmadığı, na tanınan bu yetkinin valiliklere devredildiğine dair bir hüküm bulunmadığı; muvazaa iddiasının inandırıcı bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, teftiş raporunda yasal gerekçe bulunmadığı ileri sürülerek, hukuka uygun olmayan idare mahkemesi kararının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
6197 sayılı Kanun'un 2.maddesinde Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği, 5.maddesinde serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, 'Eczacı, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz" hükmü düzenlenmiş; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmıştır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 6. Maddesinde (17.05.2012-6308/3), muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
Görüldüğü üzere, eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği; muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Dava konusu olayın incelenmesinden; Ankara Emniyet Müdürlüğü'ne gelen imzasız ihbar mektubunda … adresinde faaliyet gösteren ...nin sahip ve mesul müdürü olan ...'in eczaneyi muvazaalı olarak kalfası ...'a kullandırttığı, bunun karşılığında eczacının maaş aldığı, ... isimli şahsın yeşil ve kırmızı reçeteye tabi ilaçları usulsüz olarak tek tek kahvehane ve barlarda sattığı, bu ilaçları şahsın aracında ve ikametgahında sakladığının ihbar edilmesi üzerine Ankara Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçla Mücadele Şube Müdürlüğü'nün 27.05.2009 tarihli yazısı ile İl Sağlık Müdürlüğü'nün 24.11.2009 tarihli yazılarına istinaden ... mesul müdürü Eczacı ... muvazaalı olarak eczane çalıştırdığı ve kalfası ... ile birlikte uyuşturucu ve psikotrop ilaçları reçetesiz olarak sattıkları konusunda Bakanlık tarafından başlatılan inceleme neticesinde Başmüfettişi tarafından başlatılan incelemeye ilişkin olarak 26/01/2010 tarih ve 13/1 sayılı İnceleme Raporu düzenlendiği, Rapora dayalı olarak da davacının muvazaalı eczane işlettiğine karar verilerek dava konusu işlemin tesis edildiği görülmüştür.
İnceleme Raporunda muvazaaya ilişkin olarak; eczacının 26.01.2010 tarihli ifadesinde kimseye vekalet vermediğini ifade etmesine rağmen çalışmakta oldukları ecza depolarındaki senetlerin kalfa ... tarafından imzalanarak borçlanmasının, eczanenin faaliyet gösterdiği mahalde serbest eczacıların ...ni ... isimli şahsın çalıştırdığı, eczacı ...'in para karşılığı mesul müdürlük yaptığına dair ifadeleri, Yenimahalle İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 21.01.2010 tarihinde gerçekleştirilen fiziki takipte eczanede eczacının bulunmayıp kalfa ...'ın eczanede bulunduğuna dair rapor ve ...'ın Yenimahalle Sağlık Grup Başkanı Dr. Vahap Şahin'e fiili saldırısından bahsedilmektedir.
Eczacının kalfası ile birlikte uyuşturucu ve psikotrop ilaçları reçetesiz sattıklarına dair somut bir belge bulunmamaktadır. Raporda, ...ne son beş yıldır kanser ilaçları hariç uyuşturucu (kırmızı reçeteye tabi) ilaç girişi bulunmadığı, ilgili defter kayıtlarında bir eksiklik tespit edilmediği, psikotrop ilaçların (yeşil reçeteye tabi) eczane giriş ve çıkışlarını gösteren defter kayıtlarının düzensiz tutulduğu, bazı girişlerin yapılmadığı, reçetelerin eczanede muhafaza edilmediği, bazı sayfalarının (23-24-33-34)yırtılmış olduğu ve tahrifat yapıldığının defter kayıtlarından anlaşıldığı ve eczacının kendi ifadesi ile teyit edildiği belirtilmektedir. Söz konusu usulsüz fiillerin yaptırımının da …'nın 29.05.1985 tarih ve 5768 sayılı Kontrole Tabi uyuşturucu Madde ve Müstahzarların Reçeteleri Hakkında Genelge ile 02.01.1986 tarih ve 09/2677 sayılı psikotrop ilaç reçeteleri hakkında Genelge ve 6197 sayılı Kanunun 44.maddesi gereği idari para cezası olduğu, ifade edilmektedir.
Kaldı ki Dairemizin 20.05.2015 günlü ara kararı ile davacı ve kalfasının birlikte uyuşturucu ve psikotrop ilaçları reçetesiz sattıkları konusunda haklarında suç duyurusunda bulunulup bulunulmadığı, suç duyurusunda bulunulmuş ise yargıya intikal edip etmediği sorulmuş; alınan cevapta bu hususa dair bir bilgi ya da belge sunulmadığı görülmüştür.
Bu nedenle salt ecza depolarındaki senetlerin kalfa ... tarafından imzalanması, yetkililerince eczacının yıl içinde görevi başında mazeretsiz bulunduğunun tutanakla tespit edilmeden, sadece İlçe Emniyet Müdürlüğü görevli personelince bir kez yerinde bulunmadığı tespitine dayanılarak ve mahaldeki serbest eczaneler mesul müdürlerinin somut bilgi ve belge göstermeden sadece duyumlara dayalı olarak verdikleri ifadelere dayanılarak tek başına muvazaanın varlığının ispatlanamayacağı açıktır.
Bahsedilenler dışında muvazaa hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması karşısında, eczacı ... ile kalfası ... arasında muvazaa olduğundan bahisle eczane ruhsatnamesinin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … 3. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve … sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.