Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/5237 E. , 2016/3596 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/5237
Karar No : 2016/3596
Temyiz Eden (Davacı) :
1-
2-
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … 3. İdare Mahkemesi'nin … günlü, … sayılı kararının usul ve hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde;
1 - 29.03.1998 doğumlu olduğu anlaşılan davacılardan 'a 15.5.1998 tarihinde Bursa Ana-Çocuk sağlığı merkezinde sol koldan BCG aşısı yapılmıştır.
2 - Aşı uygulamasından yaklaşık iki gün sonra omuzda şişlik, hareket kısıtlılığı ve yüksek ateş şikayetiyle Bursa Devlet Hastanesi'ne başvurulmuştur.
3 - Burada yapılan muayene ve tetkiklerde "kemik erozyonu" saptanmıştır.
4 - Bu belirleme üzerine hasta, 30.06.1998 tarihinde Uludağ Üniversitesi tıp Fakültesi Hastanesi'ne sevk edilmiştir.
5 - Üniversite Hastanesi'nde hastaya "septik artrit" teşhisi konulmuştur.
6 - Nihayetinde …'ın sol kolu diğer koluna göre 7-8 cm kısa kalmıştır.
7 - Bu duruma, aşı uygulamasının tıp kurallarına uygun icra edilmemesinin sebep olduğunu ileri süren davacı taraf, oluştuğunu ileri sürdüğü 350.000 TL maddi ve 400.000 TL manevi zararın tazmini istemiyle bakmakta olduğumuz davayı açmıştır.
8 - İdare Mahkemesi tarafından, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle dava reddedilmiştir.
9 - Davacı taraf, davanın reddi yolundaki … 3. İdare Mahkemesi'nin … günlü, … sayılı kararının usul ve hukuka uygun olmadığını ileri sürerek temyizen incelenerek bozulmasını istenilmektedir.
Hizmet kusurunun; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşeceği ve bu durumlardan birinin gerçekleşmesi halinde idarenin tazmin yükümlülüğünün/sorumluluğunun doğacağı, doktrinde de kabul görmüş Danıştay’ın istikrar kazanmış uygulamalarındandır.
İdarenin tazmin sorumluluğun kaynağı Hukuk Devleti İlkesidir. Bu ilkenin Anayasamızda yerini bulan hükümlerinden biri de Anayasanın 125. maddesidir. Nitekim madde metninde yer alan; “ idare,kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” ifadesi, idarenin sorumluluğunun anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Olaya sağlık idaresinin sorumluluğu bağlamında yaklaşacak olursak Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13. Maddesinde yer "tıbbi hata" tanımına değinmek gerekecektir. Burada yer alan tanıma göre; “ Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi "hekimliğin kötü uygulaması" yani "tıbbi hata" anlamına gelecek ve bu durum sağlık idaresinin tazmin sorumluluğunu doğuracaktır.
Dosya kapsamından eksikliği tespit edilen hususlar şöyledir;
A ) İdare Mahkemesi'nce 27.01.2011 tarihli ara kararla davalı …'ndan; " ... 'a ait bebek izlem fişi ve form 012/A aşı kayıtlarının bağlı bulundukları Ortabağlar Sağlık Ocağı'ndan temin edilerek gönderilmesinin istenilmesine " karar verilmiştir.
Davalı 'nca ara karara verilen yanıt şöyledir; " ... 'a ait bebek izlem fişi ve form 012/A aşı kayıtları Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından araştırılmış ve İl Sağlık Müdürlüğü'nün 27.08.2010 tarih ve 31564 sayılı yazısında belirtildiği üzere, çocuğun bağlı bulunduğu mahallenin Bursa 1 numaralı Ana Çocuk sağlığı ve Aile Planlaması Merkezi'nden ayrılarak Ortabağlar Sağlık Ocağına devredildiği ve şu anda aile sağlığı merkezi olarak kullanılan birimde de kayıtlara ulaşılamadığı anlaşılmıştır. "
Davacılardan 'da gelişen durumun aşı uygulaması ile ilgisi; enjeksiyonun yapım şekli, yapıldığı yer, iğne uzunluğu, ya da enjekte edilen ilaçların dozu ya da türü nedeniyle mi meydana geldiği ve yahut sağlık personelinin dikkatsizlik, eğitimsizlik ya da özensizliğiyle mi meydana geldiği, bir başka ifade ile tıbbi nedenin ne olduğunun doyurucu şekilde açıklanması için ara kararla istenilen " bebek izlem fişi ve form 012/A aşı kayıtlarının " temini gerekecektir. Aksi durum ise maddi gerçeğin ortaya çıkmasına engel olabilecek ve davacılar nezdinde, sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği yönünde şüphe ile kendini gösteren manevi zarara yol açacaktır.
Bu durumda; 'a ait bebek izlem fişi ve form 012/A aşı kayıtlarının bulunmamasının, sunulan sağlık hizmetinin tıp kurallarına uygun işletilip işletilmediği hususunda belirlemede bulunmaya engel teşkil edip etmediği Adli Tıp Kurumunca yeniden değerlendirilmelidir.
B )İdare Mahkemesi'nce Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporu'nun Değerlendirilmesi;
1 - Adli Tıp Kurumu'nda 08.02.2012 tarihinde yapılan muayenede hastanın; sol omuz abduksiyon 60 derece, adduksiyon tam, rotasyon interal ve eksternal tam, sol humarusta 8 cm'lik bir kıslık olduğu, sol humerus medialde multipl geçirdiği operasyonlara ait insizyon skarlarının olduğu belirlenmiştir.
2 - Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan rapor sonuç olarak; " ... doğumlu hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbı evrak incelenmesi sonucunda; aşı uygulamalarından sonra enfeksiyon gelişebileceğinin tıbben bilindiği, söz konusu enfeksiyonun yanlış uygulamadan kaynaklandığını gösterir tıbbi bir bulgu mevcut olmadığından, ortaya çıkan durumun bir kamplikasyon olarak değerlendirildiği, dolayısıyla davalı idareye kusur atfedilemeyeceği ... " belirtilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun Adli Tıp İhtisas Kurulları'nın Çalışması başlıklı 23. Maddesi'nin b fıkrası şöyledir: Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır. Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu¸ ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.
Dava konusu uyuşmazlıkta hastanın durumu pediatri bölümü kadar ortopedi ve travmatoloji ile enfeksiyon hastalıkları bölümlerini de ilgilendirmektedir.
İdare Mahkemesi'nce hükme esas alınan raporu hazırlayanlar arasında ise, enfeksiyon hastalıkları ile ortopedi ve travmatoloji uzmanının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durum, yukarıda ifade edildiği üzere bilirkişiye başvurulmasındaki amaçla bağdaşmamaktadır.
Bu durumda kanunun amir hükmü gözetilerek alanında uzman hekim bilirkişilerin katılımıyla teşkil edecek Adli Tıp Kurumu'nun ilgili ihtisas dairesi heyetinden, yukarıda yer verilen 'a ait bebek izlem fişi ve form 012/A aşı kayıtlarının bulunmaması hususu da gözetilerek yeni bir rapor alınmalıdır.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın temyiz isteminin kabulüyle hükme esas alınabilir nitelikte görülmeyen bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmediğinden, eksik inceleme ve araştırma sonuçlarına dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacılardan küçük ...'ın sol koluna uygulanan aşının usulüne uygun yapılmadığı ve bu durumun kolda gelişim bozukluğunun ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen 350.000 TL maddi ve 400.000 TL manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce; hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarak davalı idarenin sorumlu tutulamayacağının anlaşıldığı gerekçesiyle davacıların tazminat talebi yerinde görülmeyerek davanın reddine karar verilmiştir.
İdare Mahkemesi, davanın reddi yanında reddolunan tazminat için nispi hesap yapılmak suretiyle … TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar vermiştir.
Davacı tarafça, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
İdare Mahkemesi Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "kararın bozulması" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, davacı tarafın temyiz istemine konu İdare Mahkemesi'nin davanın reddi yolundaki kararının bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanması gerekecektir.
İdare Mahkemesi Kararının Vekalet Ücretine İlişkin Kısmın İncelenmesi;
Davacı tarafça, 350.000 TL maddi, 400.000 TL manevi zararın tazmini istemiyle bakmakta olduğumuz dava açılmıştır.
Davanın tümüyle reddi nedeniyle, talep edilen tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan …. TL tutarındaki vekalet ücreti hesaplanmıştır.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda , davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 7.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. ... Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın , davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.
Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 350.000 TL maddi, 400.000 TL manevi zararın tazminini istemiştir.
Bilindiği üzere sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemler sonucunda ortaya konabilecektir.
Sonuç olarak, ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden 25.450 TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.
Yukarıda açıklanan şekilde davacıların, kullandıkları Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olmaları, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması karşısında, maktu belirlenmesi gerekirken talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak belirlenen vekalet ücretinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu durumda reddedilen maddi ve manevi tazminat için ayrı ayrı ve maktu olmak üzere vekalet ücretine hükmedilmesi gerekecektir.
Açıklanan nedenlerle; …. 3. İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:… sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA, talep edilen tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan vekalet ücretine ilişkin kısmının oyçokluğuyla BOZULMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 16/05/2016 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X):
İdare Mahkemesi tarafından reddedilen maddi tazminat üzerinden hesaplanan …. TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Davanın 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girmezden evvel açıldığı ve davanın davalı idare adına hukuk müşaviri tarafından takip edildiği dikkate alındığında davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekmektedir.
Bu durumda, davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüyle İdare Mahkemesi kararının vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.