Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/5358 E. , 2016/845 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/5358
Karar No : 2016/845
Davacı :
Vekili :
Davalı : Sosyal Güvenlik Kurumu
Vekili :
Davanın Özeti : 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin, 10.01.2013 tarih ve 28524 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1. maddesi ile değişik 6.1.4. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendindeki "28 günlük dozda" ibaresi ile 8. fıkrasındaki "28 günlük doza" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu maddede değişiklik yapılarak 28 günlük doz uygulamasının kaldırıldığı, yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Düşüncesi : 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin 10.1.2013 tarih ve 28524 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1. maddesi ile değişik 6.1.4. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendindeki "28 günlük dozda" ibaresi ile 8. fıkrasındaki "28 günlük doza" ibarelerinin iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin 10.1.2013 tarih ve 28524 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1.maddesi ile değişik 6.1.4. maddesinin 5.fıkrasının (b) bendindeki "28 günlük dozda" ibaresi ile 8. Fıkrasındaki "28 günlük doza" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
Dava konusu düzenleme ile bir aylık dozun 28 gün olarak kabulü mümkün olmadığı gibi bu durumda hastanın tekrar tekrar hekime gitme ve katılım payı ödeme zorunda kalacağı, uygulamanın ilaç israfını azaltıcı bir etkisinin bulunmadığı, piyasada mevcut 30'luk formların elde kalması nedeniyle asıl ilaç israfının bu şekilde olacağı, kaldı ki birçok ilacın 28'lik formunun da bulunmadığı dikkate alındığında hastanın tedavi hakkına, reçetede öngörülen sürede ilaç kullanma hakkına ve Anayasa ile güvence altına alınan sağlıklı yaşam hakkına aykırılık oluşturan dava konusu düzenlemelerin iptali gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay On beşinci Daire'since, gereği görüşüldü:
Dava, 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin 10.1.2013 tarih ve 28524 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1.maddesi ile değişik 6.1.4. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendindeki "28 günlük dozda" ibaresi ile 8. fıkrasındaki "28 günlük doza" ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin "İlaç temini ve ödeme esasları" başlıklı 6. maddesinin “Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı” başlıklı 6.1.1.Ç numaralı alt bendinin (5) numaralı "Sağlık raporu aranmaksızın;" başlıklı fıkrasında, "b) Yanıklar, anemiler, sistemik olmayan mantar enfeksiyonları, reflü ve GIS ülserlerinde kullanılan ilaçlar; yalnız dermatoloji uzman hekimlerince reçete edilebilen oral retinoidler, taburcu edilen hastaların idame tedavisi için düzenlenen reçetelere yazılan ilaçlar, hekim tarafından tedavi süresi belirtilmek kaydıyla en fazla bir aylık dozda, (SUT’ta yer alan özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla) reçete edilebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu Tebliğde, 05.11.2011 tarih ve 28106 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 10. maddesi ile değişikliğe gidilerek, “Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı” başlıklı 6.1.1.Ç numaralı alt maddesine (7) numaralı fıkra olarak “Tebliğdeki “1 aylık doz”; 28, 29 ve 30 günlük kullanım sürelerini ifade eder.” cümlesi ilave edilmiştir.
Bu değişikliğe karşı açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesince verilen 16/03/2012 günlü, E:2011/11266 sayılı kararla, maddenin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş ve karara yapılan itiraz, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.01.2013 tarihli, YD İtiraz No:2012/431 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bu arada, 21.01.2012 tarih ve 28180 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 20. maddesi ile Tebliğin 6.1.1.Ç- numaralı maddesine "Hastanın tedavisinde ilk defa reçete edilecek ilaçlar (raporlu olsa dahi) en fazla 1 aylık doza kadar ödenir. Sonraki reçetelerde yazılacak ilaç miktarı için tebliğde yer alan genel veya özel düzenlemeler esas alınır. Bu ilaçların devam reçetelerindeki farklı farmasötik dozları da ilk tedavi olarak kabul edilir.” şeklinde fıkra eklenmiştir.
Danıştay Onuncu Dairesince verilen 16/03/2012 günlü, E:2011/11266 sayılı yürütmenin durdurulması kararından sonra, 22.06.2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren değişiklikle, aynı Tebliğin 6.1. numaralı maddesi tamamen değiştirilmiş ve "Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı" başlıklı 6.1.4. maddesinin (5) numaralı fıkrasının (b) bendinde, "Yanıklar, anemiler, sistemik olmayan mantar enfeksiyonları, reflü ve GIS ülserlerinde kullanılan ilaçlar; yalnız dermatoloji uzman hekimlerince reçete edilebilen oral retinoidler, taburcu edilen hastaların idame tedavisi için düzenlenen reçetelere yazılan ilaçlar, hekim tarafından tedavi süresi belirtilmek kaydıyla en fazla bir aylık dozda, (SUT’ta yer alan özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla) reçete edilebilir." şeklinde, yine aynı maddenin (7) numaralı fıkrasında, "Tebliğdeki “1 aylık doz”; 28, 29 ve 30 günlük kullanım sürelerini ifade eder." şeklinde ve (8) numaralı fıkrasında, "Hastanın tedavisinde ilk defa reçete edilecek ilaçlar (raporlu olsa dahi) en fazla 1 aylık doza kadar ödenir. Sonraki reçetelerde yazılacak ilaç miktarı için tebliğde yer alan genel veya özel düzenlemeler esas alınır. Bu ilaçların devam reçetelerindeki farklı farmasötik dozları da ilk tedavi olarak kabul edilir." şeklindeki hükümlere yer verilmiştir.
Davaya konu değişiklik ile ise, Tebliğin 6.1.4 numaralı maddesinde yeniden değişikliğe gidilerek (5) numaralı fıkranın (b) bendi, "Yanıklar, anemiler, sistemik olmayan mantar enfeksiyonları, reflü ve GIS ülserlerinde kullanılan ilaçlar; yalnız dermatoloji uzman hekimlerince reçete edilebilen oral retinoidler, taburcu edilen hastaların idame tedavisi için düzenlenen reçetelere yazılan ilaçlar, en fazla 28 günlük dozda, (SUT’ta yer alan özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla) ” ve (8) numaralı fıkrası, “Hastanın tedavisinde ilk defa reçete edilecek ilaçlar (raporlu olsa dahi) en fazla 28 günlük doza kadar ödenir. Sonraki reçetelerde yazılacak ilaç miktarı için tebliğde yer alan genel veya özel düzenlemeler esas alınır. Bu ilaçların devam reçetelerindeki farklı farmasötik dozları da ilk tedavi olarak kabul edilir.” şekilde düzenlenmiştir.
Davacı tarafından, bir aylık dozun 28 günlük doz olarak değiştirilmesinin, bazı ilaçların 28 günlük formlarının olmaması nedeniyle ciddi mağduriyetler oluşturacağı, 28 günlük dozu kullanan hastanın bir aylık tedavisini tamamlamak için yeniden ilaç yazdırılmasına yoluna gidileceğinden ilaç israfına ve kamu zararına neden olacağı, söz konusu düzenlemenin Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'ne, hastanın tedavi hakkına ve reçetede ön görülen kadar ilaç kullanma hakkına aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Dava konusu değişiklik ile, yanıklar, anemiler, sistemik olmayan mantar enfeksiyonları, reflü ve GIS ülserlerinde kullanılan ilaçlar; yalnız dermatoloji uzman hekimlerince reçete edilebilen oral retinoidler, taburcu edilen hastaların idame tedavisi için düzenlenen reçetelere yazılan ilaçlar, en fazla 28 günlük dozu reçetelenebilecek iken, hastanın tedavisinde ilk defa reçete edilecek ilaçlar (raporlu olsa dahi) en fazla 28 günlük doza kadarı ödenecektir.
1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için, tıp fakültesi diplomasına sahip olmak gerektiği kurala bağlanmıştır. Bir başka ifade ile maddede, Türkiye'de hastalıkları tedavi hakkının Tıp Fakültesi mezunu hekimlere ait olduğu açıkça belirtilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından bu Tüzüğe uymakla yükümlü oldukları belirtilmiş, 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır.
Yukarıda sözü edilen mevzuatta belirlendiği gibi hastanın muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle teşhis ettiği hastalığa uygulanacak tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyerek hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etmek ve reçete edilen ilacın hastalığın tedavisinde ne kadar süreyle kullanılacağını saptamak hekimin yetkisinde bulunmaktadır.
Buna göre reçedede yazılacak ilaçların yada yapılacak ödemelerin, dava konusu olan durumlar için 28 günlük doz kadarıyla sınırlandırılmasının hekim yetkisine müdahale niteliğinde olduğu gibi hastanın tedavi hakkına, bir başka ifade ile reçetede öngörülen süre kadar ilaç kullanma hakkına ve Anayasa ile güvence altına alınmış sağlıklı yaşam hakkına aykırılık oluşturturduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin 10.1.2013 tarih ve 28524 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1. maddesi ile değişik 6.1.4. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendindeki "28 günlük dozda" ibaresi ile 8. fıkrasındaki "28 günlük doza" ibarelerinin İPTALİNE, ... TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.