Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/7291 E. , 2017/727 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/7291
Karar No : 2017/727
Temyiz Edenler (Davacılar) : 1- 2- 3-
4- 5- 6-
7-
Vekilleri :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin .... tarih ve E:...; K:...sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : .
Düşüncesi :Temyiz istemine konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacılar yakını ...'nın terör örgütünün döşemiş olduğu mayına basması nedeniyle hayatını kaybetmesinde gerekli güvenlik önlemlerinin alınmaması nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılmıştır.
.... İdare Mahkemesi'nce; dosyada bulunan olay yeri inceleme raporu ile Jandarma Kriminal Dairesi Başkanlığınca hazırlanan uzmanlık raporları ve diğer bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde, ...'nın ölümüne sebep olan mayının el yapımı olduğu ve .... terör örgütü tarafından bölgeye döşendiği açık olduğu gibi, bahsi geçen mayının güvenlik güçlerince bölgeye döşendiği yönünde dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak adli makamlar tarafından da güvenlik güçleri aleyhine herhangi bir soruşturmanın açılmadığı, diğer yandan bahsi geçen olayın yerleşim yerlerine uzak bir mesafede meydana gelmesi, bu olayla ilgili olarak güvenlik güçlerine istihbari nitelikte herhangi bir bilginin ulaştığına ve güvenlik güçlerinin bu bilgiye rağmen alması gereken güvenlik tedbirlerini almadığına ilişkin bir bilgi ve belgenin de dava dosyasında yer almaması nedenleriyle, uğranıldığı ileri sürülen zarar ile idari eylem/eylemsizlik arasında nedensellik bağı bulunmadığı ve kusur sorumluluğuna bağlı olarak olayda maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığı, kusursuz sorumluluk ilkesinin bir türü olan sosyal risk ilkesi uyarınca konu değerlendirildiğinde; 5233 sayılı Kanunun sosyal risk ilkesinin yasalaşmış hali olduğu, anılan Kanun ile terör ve terörle mücadeleden doğan zararların karşılanması konusunda, kanun koyucu tarafından özel bir düzenleme getirildiği, dava konusu olayda, Mardin Valiliği 4 No'lu Zarar Tespit Komisyonu tarafından yapılan hesaplamaya göre verilmesi gereken tazminat miktarı 23.165,45-TL olarak belirlenmekle birlikte, müteveffanın çalıştığı şirket tarafından davacılara 50.000,00-TL ödeme yapıldığı, 5233 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca zarar görenin değerlendirebileceği diğer yararların (dava konusu olayda doğalgaz arama şirketinin güvenlik hizmetlerini sağlayan ve davacının fiilen çalıştığı Alsancak Grup Güv. Kor. Hizm. Ltd. Şti. tarafından ödenen 50.000,00-TL'nin) zarar miktarından mahsup edilmesi gerektiğinden ve hesaplanan tazminat miktarı bu tutarın altında kaldığından, davacıların tazminat isteminin reddine ilişkin 07/03/2012 tarih ve 47/04/2012/61 sayılı komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmadığından davacıların fazlaya ilişkin olarak talep ettikleri 50.000,00-TL maddi tazminat isteminin reddi, manevî tazminat istemi yönünden ise; 5233 sayılı Kanun'daki yer alan açık hükümler gereğince, söz konusu Kanun sadece ilgililerin maddî zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usûlleri düzenlediğinden manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacıların oğlu/kardeşi olan müteveffa ....'nın doğalgaz arama şirketinde özel güvenlik görevlisi olarak görev yapmakta iken, 01/06/2011 tarihinde davacılar yakınının da içinde bulunduğu şirkete ait aracın Mardin İli, Nusaybin İlçesi, Dibek Köyü, Yusuftepe Mevkiinde mayına basması sonucu davacılar yakınının da aralarında bulunduğu kişilerin mevzi almaya çalıştıkları sırada davacılar yakınının bölgede bulunan ikinci bir mayına basması sonucu yaşamını yitirdiği, davacılar tarafından 13/12/2011 tarihli dilekçe ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca genel hükümlere göre ve davalı 'nın hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle davalı idareye başvurulduğu, başvuru dilekçesinin davalı tarafından 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi için Mardin Valiliği'ne gönderildiği, bu arada babası tarafından da 5233 sayılı Kanun kapsamında Mardin Valiliği'ne başvuru yapıldığı, Mardin Valiliği 4 No'lu Zarar Tespit Komisyonunun 07/03/2012 tarih ve 47/04/2012/61 sayılı kararı ile; yapılan hesaplamaya göre verilmesi gereken tazminatın 23.165,45-TL olarak belirlendiği, müteveffanın çalıştığı şirket tarafından davacılara 50.000,00-TL ödeme yapıldığı ve hesaplanan tazminat miktarı bu tutarın altında kaldığı gerekçesiyle, davacıların taleplerinin reddi üzerine, davacılar tarafından 'na 13/12/2011 tarihli dilekçe ile yapılan başvurunun zımnen reddedildiği belirtilerek maddi ve manevi zararlarının tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin gerekçesi incelenecek olursa;
Davacılar yakınının Mardin İli, Nusaybin İlçesi, Dibek Köyü, Yusuftepe Mevkiinde terör örgütünce döşenmiş mayına basma sonucu vefat ettiği anlaşıldığından, maddi tazminat isteminin yargısal ve bilimsel içtihatlarla kabul edilen "sosyal risk" ilkesinin yasalaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında irdelenerek çözülmesi gerekmektedir.
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un 1'inci maddesinde, bu Kanun'un amacının; terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usûlleri belirlemek olduğu; 2'inci maddesinde, bu Kanun'un; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1'inci, 3'üncü ve 4'üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usûllere ilişkin hükümleri kapsadığı; 4'üncü maddesinde, zarar tespit komisyonlarının illerde; bu Kanun kapsamında yapılacak başvurular üzerine on gün içinde kurulacağı; 5'inci maddesinde, zarar gören veya mirasçılarının başvurusu hâlinde bu Kanun kapsamına giren zararın bulunup bulunmadığını tespit etmenin, Kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca uygulanmış projelerin, zararın giderilmesine katkıları; zarar görenin değerlendirebileceği enkaz ve diğer yararlar; sigorta şirketlerince veya ilgili mevzuata göre kamu kurum ve kuruluşları ile sosyal güvenlik kuruluşlarınca ödenen tazminatlar, tedavi ve cenaze giderlerinin zarar miktarından mahsup edilmesi suretiyle belirlenen ve 9'uncu veya 10'uncu maddelere göre yapılan nakdî veya aynî ödeme miktarını içeren sulhname tasarılarını hazırlamanın Komisyonun görevleri arasında bulunduğu; 7'nci maddesinde, bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararların; hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar olarak sayıldığı; 8'inci maddesinde, 7'nci maddede belirtilen zararların, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirleneceği; 9'ncu maddesinde; Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılacağı, birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümlerinin uygulanacağı, bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemeyeceği, 12'inci maddesinde, sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma haklarının saklı olduğu, hükme bağlanmıştır.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararı ile, müteveffanın çalıştığı şirket tarafından davacılara ödenen 50.000,00-TL'nin, 5233 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca zarar görenin değerlendirebileceği diğer yararlar kapsamında değerlendirilerek zarar miktarından mahsup edilmiş ve komisyonca hesaplanan tazminat miktarının bu tutarın altında kaldığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiş olup, davacılar yakınının özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı şirket olan ... Grup Güv. Kor. Hizm.Ltd. Şti. tarafından cenaze masrafları için davacılara yapılan ödemenin 5233 sayılı Kanun uyarınca hesaplanan maddi tazminat miktarından mahsup edilip edilemeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
5233 sayılı Kanunun 5. maddesinde; kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca uygulanmış projelerin, zararın giderilmesine katkıları; zarar görenin değerlendirebileceği enkaz ve diğer yararlar; sigorta şirketlerince veya ilgili mevzuata göre kamu kurum ve kuruluşları ile sosyal güvenlik kuruluşlarınca ödenen tazminatlar, tedavi ve cenaze giderlerinin zarar miktarından mahsup edilmesi suretiyle zarar miktarının belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Bu bağlamda, terör olayları veya terörle mücadeleden doğan faaliyetler nedeniyle uğranılan maddi zararın hesabında, kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca uygulanmış projelerin, zararın giderilmesine katkıları, zarar görenin değerlendirebileceği enkaz ve diğer yararların zarar miktarından mahsup edilmesi gerekmektedir. Burada diğer yarar ile kasdedilen kamu kurum ve kuruluşlarınca zarar görene/mirasçılarına yapılan, terör olayları nedeniyle uğranılan zararın giderilmesinde katkısı bulunan yararlardır. Terör olayları nedeniyle zarar gören kişilere/mirasçılarına gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerince terör olayları nedeniyle yapılan ödemeler, Kanunda sayılan mahsup edilecek yararlar arasında bulunmamaktadır.
Durum böyle olunca, davacıların maddi tazminat isteminin 5233 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca değerlendirilerek tazminat hesabı yapılması gerekirken, davacılara, müteveffa ....'nın görev yaptığı özel şirket tarafından cenaze masrafı adı altında yapılan ödemenin 5233 sayılı Kanun uyarınca hesaplanan maddi tazminat miktarından daha yüksek olduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin gerekçesine gelince;
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasanın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
Esasen bilimsel ve yargısal içtihatlara dayalı olarak geliştirilmiş olsa da, Anayasanın 6. maddesinde öngörüldüğü üzere, hiç bir organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağına göre, sosyal risk ilkesi de tazminat hukukunun temel prensiplerine kaynak oluşturan Anayasa hükümlerine dayanılarak kabul edilmiştir. Daha açık bir şekilde vurgulamak gerekirse, terör olaylarından zarar gören bireylerin maddi ve manevi zararlarının idari yargı mercilerinin toplumsal risk ilkesi uyarınca tazminine ilişkin kararları, konuyu düzenleyen genel bir yasa olmadığından, doğrudan Anayasanın öngördüğü ilkelere dayanmış; bu ilkeler Danıştay tarafından yorumlanarak ilkeye uygulanabilirlik kazandırılmıştır.
Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile "terör olayları" olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Öte yandan, terör eylemleri mağdurlarına tazminat ödenmesi amacıyla, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının, Adalet ve İçişlerine ilişkin 24. başlığının “Yargının İşlevselliği ve Kapasitesinin Arttırılması Suretiyle Etkin Bir Yargı Sisteminin Tesis Edilmesi” alt başlığında “Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı”nın 2004 yılında çıkartılacağının taahhüt edilmiş olması ve Akdıvar - Türkiye davasındaki durumun sıkça yaşanması üzerine gerek Devletin itibarının zedelenmesi, gerek yüklü miktarlarda tazminata mahkûm olunması, gerekse gerçekten mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanunun etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanunun gerekçesinde, "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir. ... Bu çerçevede.... terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması .... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." denilmekle birlikte, komisyonlarda tartışılan manevi zararlara ilişkin olarak Kanunda olumlu ya da olumsuz her hangi bir ibare yer almamaktadır.
Yine konuya ilişkin yasama çalışmalarından anlaşıldığı üzere, sözü edilen Kanunun temel amaçlarından biri de yargı dışı bir yöntem geliştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bu konuda yapılan başvuruları sona erdirip, bireyler aleyhine oluşan dengenin iç hukukta geliştirilen usullerle yeniden kurulmasını sağlamaktır. Bu çerçevede, hali hazırda terör olayları nedeniyle uğranılan manevi zararların Anayasaya dayalı olarak sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini olanaklı iken, Yasama organınca, özellikle yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar nitelikte ve manevi tazminat ödenmesini engellemek amacına yönelik böyle bir yasanın yürürlüğe konulduğu söylenemez.
Terör eylemleri sonucu oluşan olaylar incelendiğinde, bir taraftan yakılan ev, ulaşılamayan arazi ve tarım gelirleri, telef olan hayvanlar, yakılıp yıkılan ev eşyaları, mağdurların sakatlıkları ya da yakınlarının ölmesi, vb. gibi maddi zararların meydana geldiği görülmekle birlikte, esasen terör eylemleri sonucu cismani zarar gören veya yakınları ölen vatandaşların oluşan bu zarar nedeniyle hayatları boyunca çektikleri ve çekecekleri üzüntü, acı, elem ve psikolojik buhran, vb. gibi manevi zararların daha büyük sıkıntılara yol açacağı hususu yadsınamaz bir gerçektir. Dolayısıyla, idare hukuku kuralları çerçevesinde Anayasaya dayalı olarak geliştirilen bir ilke uyarınca manevi zararların karşılanma olanağının içeriği itibariyle engelleyici bir hüküm taşımayan yasa ile ortadan kaldırıldığından bahsedilmesi olanaksızdır.
Kaldı ki, manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir. İşte bu niteliğinden dolayı sorumluluk hukukunun genel çerçevesinde manevi tazminatın miktarı her bir olay ve birey yönünden yargı yerlerince farklı şekilde değerlendirileceğinden, manevi tazminat miktarının idare organlarınca takdir edilmesini sağlayacak şekilde yasayla belirlenmesi de müessesenin niteliği ile bağdaşmayacağından, yasa koyucunun bunu yasada açıkça öngörmesini beklemek de gerçekçi değildir.
Bununla birlikte ... İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanunun, terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların manevi zararları dışında yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine Mahkemece verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararın manevi zararlara ilişkin bölümünde, "....5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir. Yasakoyucu bu amaca uygun olarak yargılama hukuku kurallarından farklı hükümler öngörerek buna ilişkin esasları Yasa’da ayrıntılı olarak kurala bağlamıştır.
5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangi bir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır. Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece “maddi” olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir. Yasa’da bu zararlardan “manevi” olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede “sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır” denilerek Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir...." gerekçelerine yer verilmiştir.
Anılan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, 5233 sayılı Kanun, idarenin terör olaylarına dayalı kusursuz sorumluluk alanını genişleten, oluşan zararların yargı yoluna başvurmadan sulh yoluyla ödenmesine öngören, bu yönüyle uyuşmazlığın sadece maddi zararlara ilişkin kısmının yargı dışı alternatif bir yöntemle giderilmesini sağlayan, ancak manevi zararların karşılanmasını da engellemeyen nitelikte bir yasadır.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 18888/02 nolu başvuruya konu 12/01/2006 günlü Aydın İçyer - Türkiye kararının 81. paragrafında, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak “Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da Kanunun 12. maddesinin idari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir.” ifadesine yer verildiği gözönüne alındığında ilgililerin ileri sürdükleri manevi zarara bağlı tazmin taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde idarenin hukuki sorumluluk tür ve düzeyini (hizmet kusuru-kusursuz sorumluluk) saptamak suretiyle yargısal denetimin yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, davacılar tarafından, yakınlarının terör olayı sonucu ölümü üzerine uğranıldığı ileri sürülen manevi zararın tazmini istemiyle açılan bu davada, İdare Mahkemesi'nce manevi tazminat istemi hakkında sosyal risk ilkesi çerçevesinde değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davacıların manevi tazminata ilişkin talebinin, İdare Mahkemesi'nce manevi zararlara ilişkin 5233 sayılı Kanunda hüküm bulunmadığından bahisle reddedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:.... sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/02/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Temyizen incelenen kararın, davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile temyiz istemine konu Mahkeme kararının davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.