13. Daire 2013/811 E. , 2013/2659 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2013/811
Karar No : 2013/2659
Temyiz İsteminde Bulunanlar: 1- (Davalı) Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
2-(Davalı Yanında Müdahil ): …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; … Vakfının kamu hukukuna tabi olmadığı, kamu denetimine tabi bulunmadığı, kamu kaynağı kullanmadığı ve kamu kurum ve kuruluşu da olmadığı, dolayısıyla Vakfın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında kabul edilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Kamu kaynağı kullanan ve kamunun denetimi altında olan tüm kurumların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olduğu, … Vakfının kamu kaynağı kullanan ve kamunun denetimi altında olan bir vakıf olduğu, Vakfın çok yüksek meblağlara taalluk eden işlemler yapmakta olduğu, bu işlemlerin kamu denetiminden kaçırılmasına göz yumulamayacağı, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu, tüm bu nedenlerle temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, davalı ve müdahilin yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; … Vakfı tarafından yapılan "… Uluslararası Savunma Sanayi Fuarı" ihalesine katılan davacı şirketin yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının dayanağı olan … Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığına ilişkin … tarih ve … sayılı düzenleyici Kurul kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; Milli Savunma Bakanlığı'nın görevleri ile … Vakfı'nın amaçları karşılaştırıldığında, silah, araç, gereç tedariki ile harp sanayiine yönelik hizmetlerin örtüştüğü, Vakfın "savunma hizmetine yardımcı" ve ona bitişik bir kamu hizmeti yürüttüğünün anlaşıldığı; Vakıf Senedine göre, … Vakfının, yıl içinde elde ettiği brüt gelirinin %80'ini Vakıf amaçlarına sarf ve tahsise zorunlu olduğu; 4734 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtildiği gibi, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşların (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülmesinin zorunlu olduğu, … Vakfının da özel bir kanunla kurulmuş ve kendisine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip bir kuruluş olduğu ve Vakfın 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu , Kanununda düzenleme altına alınan hükümlere açıkça aykırı bulunan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olarak belirlenmiş; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ifade edilmiş olup; bu idareler sırasıyla, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar ile (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler ve 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler olarak sayılmıştır.
Kanun'un genel gerekçesinde; bu Kanunda, ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olmaları, tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesinin amaçlandığı ifade edilmiş; bu amaç, Kanun'un 1. maddesine, yukarıda belirtildiği gibi kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerin bu Kanun ile düzenlemeye tabi tutulması olarak ortaya konulmuş bulunmaktadır.
Kanun'un amacının belirlendiği 1. maddedeki; "kamu hukukuna tabi olan, kamunun denetimi altında bulunan ve kamu kaynağı kullanan" ifadelerinin kamu kurum ve kuruluşlarını nitelediği, yine Kanun'un 2. maddesinde "aşağıda belirtilen idareler" ibaresindeki idarelerin de bu çerçevede kamu idareleri, yani kamu kurum ve kuruluşları olduğu, bu çerçevede aşağıda irdelenecek istisnalar dışında, Kanun'un özel hukuk tüzel kişilerinin Kanun kapsamında bulunmasını amaçlamadığı anlaşılmakta olup; bu noktada, Kanun'un kapsamının amacından bağımsız olarak değerlendirilmemesi ve Kanun'un amacının belirlendiği 1. maddedeki kriterlerin 2. maddede belirtilen idarelerin Kanun kapsamında olup olmadığının yorumlanmasında dikkate alınması gerektiği açıktır.
Nitekim, Kanun'un 2. maddesinin (d) bendinde yer alan; (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin ortak oldukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketleri Kanun kapsamına alan madde metni, 12.06.2002 tarih ve 4761 sayılı Kanun ile, "(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler" olarak değiştirilmiş, değişikliğe ilişkin Kanun'un gerekçesinde, 4734 sayılı Kanunun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, kamu kaynağı kullanılan, kamunun denetiminde olan ve kamu hukukuna tâbi olan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemenin amaçlandığının belirtildiği, “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin, Kanunun 1. maddesindeki amacın dışına çıkarak kamu hukukuna tâbi olmayan ve kamunun denetiminde olmayan kuruluşları da Kanun kapsamına almış olduğundan, Kanunun 2. maddesinin amaç doğrultusunda değiştirildiği, bu değişiklikle Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) bentlerinde belirtilenlerin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin Kanun kapsamına alındığı, böylece esas itibarıyla özel hukuk hükümlerine tâbi olan, kamu kaynağı kullanmayan ve kamunun denetimi altında bulunmayan kuruluşların kamu alımlarıyla ilgili olan Kanun kapsamında bulunmasının doğuracağı sorunların giderilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
Bu itibarla Kanun kapsamının Kanun'un amacıyla birlikte yorumlanması gerekmekte olup, (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılan kamu idarelerinin %50'sinden az paya sahip olduğu her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin Kanun kapsamından çıkarılması yönünde düzenleme yapıldığı; bu düzenlemenin temelinde ise esasında kamunun %50 ve üzeri paya sahip olduğu kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin kamu tüzel kişisi olarak kabul edildiği; ancak %50 altındaki paya sahip olunan kamu idareleri ve kamu kurumu iştirakleri özel hukuk tüzel kişisi olarak kabul edildiğinden, Kanun'un amacından farklı olarak tamamen özel hukuk hükümlerine tabi olarak faaliyet gösteren, kamu kaynağı kullanmayan ve klasik anlamda kamunun denetiminde olmayan yapıların Kanun kapsamından çıkarılmak istendiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un genel olarak kamu kurum ve kuruluşu olan veya kamu kurum ve kuruluşu niteliğinde sayılabilecek kuruluşların yapacakları ihalelerde kamu denetimi ve yeknesaklık sağlamak amacıyla çıkartılmış bulunan bir Kanun olduğu, bu noktada kamu tüzel kişiliği kavramının Kanun'un kapsamını belirlemek noktasında önem arz ettiği, açıkça kamu tüzel kişiliği bulunan ve Kanun'da sayılan kurum ve kuruluşların Kanun kapsamında değerlendirilebileceği, kamu tüzel kişiliği açıkça belirtilmeyen kuruluşlar açısından ise Kanun'un 1. maddesindeki kriterler başta olmak üzere bir tüzel kişinin kamu tüzel kişisi olarak değerlendirilebilmesi noktasında göz önüne alınabilecek kriterler bakımından değerlendirme yapılması gerektiği görülmektedir.
Bu duruma istisna olarak 2. maddenin (a) bendinde, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyelere bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç) ve tüzel kişilerin niteliklerine bakılmaksızın, Kanun'un 1. maddesindeki amaca da uygun olarak sayılan kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı oluşumların Kanun kapsamında sayıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 2. maddenin (c) bendinde belirtilen "özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) " ifadesinden de, bu kuruluşların yukarıda belirtilen çerçevede kamu kurum ve kuruluşu olması veya bu nitelikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bütün bu hususların birlikte değerlendirilmesinden, bir kuruluşun kanun kapsamında değerlendirilebilmesi için Kanun'un 2. maddesinde sayılan idareler arasında yer alması, bir kamu tüzel kişisi olması veya kamu tüzel kişisi niteliğini taşıması, bu niteliğin saptanmasında kamu hukukuna tabi olma veya kamunun denetimi bulunma veyahut kamu kaynağı kullanma kriterlerinin göz önüne alınması, kamu tüzel kişisi veya bu kapsamda değerlendirilebilecek bir oluşum değilse, (a) bendi kapsamında sayılan idarelere bağlı bir yapı olması veya (c) bendi kapsamında kurulmuş kamu tüzel kişileri veya bu nitelikte sayılabilecek kuruluşlardan ise ek olarak kendisine kamu görevi verilmiş olması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, … Vakfı tarafından yapılan "… Uluslararası Savunma Sanayi Fuarı" ihalesine ilişkin olarak davalı Kuruma yapılan başvuru nedeniyle, … Vakfı'nın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında olup olmadığı hakkında görüş oluşturulması gerektiği, bu bağlamda, … Vakfı'nın 4734 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığına ilişkin olarak, ilgili mevzuat ile … Vakfı yetkilileri tarafından verilen bilgiler bağlamında davalı idarece yapılan değerlendirmede… Vakfı özel bir kanunla kurulmuş olsa da, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre faaliyetlerini yürütmekte olan özel hukuk tüzel kişisi olduğu, nitekim Vakfın, 3388 sayılı Kanun'un 2. maddesi gereğince Türk Medeni Kanunu'ndaki hükümlere göre tescil ettirildiği, bununla birlikte, 3388 sayılı Kanunun 4. maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Medeni Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağının kurala bağlandığı, Vakıf Senedinde, Vakfın, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan tüm vakıflarda olduğu gibi, Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün teftişine tabi olduğu düzenlemesine yer verildiği; ayrıca mütevelli heyetinin, her yıl seçeceği en fazla üç denetçi vasıtasıyla Vakfı yılda bir defa olmak üzere denetlettirdiği, mütevelli heyetin ayrıca lüzum gördüğü hallerde de denetleme yaptırabildiği, 3388 sayılı Kanun ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerini Güçlendirme Vakıflarının tüzel kişiliklerine son verildiği ve bu vakıfların tüm menkul ve gayrimenkul malları, nakit mevcudu, her türlü hak, alacak ve borçlarının … Vakfına devredildiği; buna göre Vakfın malvarlığının … Vakıflarından devredilen menkul ve gayrimenkul mallar, nakit mevcut, her türlü hak, alacak ve borçlardan, Vakfa yapılacak her türlü bağış ve yardımlardan, Vakfın faaliyetlerinden elde edilen gelirlerden, Vakfa tahsis edilen … TL'den oluştuğu; … Vakfı tarafından davalı Kuruma ulaştırılan belgelerden (1987 yılı Muavin Defterinin ilgili sayfaları), Vakfa tahsis edilen … TL'nin Vakfın kuruluşu sırasında toplanan nakit bağışlardan oluştuğunun görüldüğü, bu çerçevede, Vakfa kuruluş aşamasında kamudan kaynak aktarılmadığının anlaşıldığı, öte yandan, Vakıf Senedinde, Vakfın gelirlerinin; mal varlığından ve faaliyetlerinden elde edilecek her türlü gelirler, gayeye uygun bağış, mal, vasiyet ve yardımlar, nakdi, ayni, menkul ve gayrimenkul olmak üzere iktisadi değeri olan hak teberruları olarak belirtildiği, Vakfa kamudan kaynak aktarıldığına ya da aktarılacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, 3388 sayılı Kanunda ya da Vakıf Senedinde Milli Savunma Bakanlığından Vakfa personel, araç ve gereç sağlandığına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, bununla birlikte, Vakıf Senedinde, Vakfın ikametgâhının Milli Savunma Bakanlığı olduğu düzenlemesine yer verildiği görülmekte ise de, … Vakfı tarafından Vakfın bağış yoluyla elde edilen bir taşınmazda ikamet ettiğinin ifade edildiği, Milli Savunma Bakanlığı'nın görevleri ile Vakfın amaçları karşılaştırıldığında, silah, araç, gereç tedariki ile harp sanayiine yönelik hizmetlerin örtüştüğü görülmekte ise de, kamuya yararlı vakıflarda amacın zaten kamu görevi içerisinde kalan bir hizmetin yerine getirilmesi olduğu, bu nedenle kamuya yararlı vakıflara tanınan vergi kolaylıklarının, 3388 sayılı Kanunla … Vakfı'na da tanındığı, Vakıf Senedine göre Vakfın organlarının; Vakıf Başkanı, Mütevelli Heyeti ve Genel Müdürlük olduğu, Vakfın ve Mütevelli Heyetinin Başkanının Milli Savunma Bakanı olup, Mütevelli Heyetinin diğer üyelerinin Genelkurmay II. Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Savunma Sanayi Müsteşarı olduğu, buna karşın, Vakfın Milli Savunma Bakanlığı ile yasal bir bağlılık içerisinde bulunmadığının görüldüğü, öte yandan, Mütevelli Heyetinin yetkilerini Genel Müdürlüğe devredebildiği, Genel Müdürün, Mütevelli Heyetine karşı sorumlu olup, Vakfı Mütevelli Heyetinin kararlarına uygun olarak yönettiği ve anılan Heyet tarafından verilen yetkileri kullandığı, … Vakfı tarafından verilen bilgiye göre, Genel Müdür dahil Vakıfta görevli hiçbir kamu personelinin bulunmadığı, Vakıf çalışanlarının İş Kanununa tabi olarak istihdam edildiği, bu çerçevede; … Vakfının ve Mütevelli Heyeti Başkanının Milli Savunma Bakanı, heyetin diğer üyelerinin ise Genelkurmay 2. Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Savunma Sanayi Müsteşarı olduğu, öte yandan Vakfın amaçları ile Milli Savunma Bakanlığı'nın bazı görevlerinin örtüştüğü anlaşılmakta ise de, Vakfın, özel hukuk tüzel kişisi olduğu, kamu kaynağı kullanmadığı, kamuya yararlı bir vakıf olduğu, Milli Savunma Bakanlığı ile yasal bir bağlılık ilişkisi içinde olmadığı, Milli Savunma Bakanlığından personel, araç ve gereç sağlamadığı, Genel Müdür dahil Vakıf çalışanlarının kamu görevlisi olmadığı, İş Kanununa tabi olarak istihdam edildiği anlaşıldığından, … Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığına karar verilmesi ve bu karar nedeniyle davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen çerçevede, … Vakfı'nın hukuki statüsü değerlendirildiğinde;
… Vakfı, 3388 sayılı … Kanunu ile kurulmuş olup, anılan Kanun'un 1. maddesinde; bu Kanunun amacının; milli harp sanayimizin geliştirilmesi, yeni harp sanayi dallarının kurulması, harp silah, araç ve gereçlerinin satın alınması suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin savaş gücünün artırılmasına katkıda bulunmak üzere …Vakfı 'nın kurulmasını sağlamak olduğu, 2. maddesinde; Vakfın kurucularının; Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay 2. Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı (MSB Savunma Sanayi) Müsteşarı ve Savunma Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanı olduğu, Vakıf Senedinin, Milli Savunma Bakanı tarafından Türk Medeni Kanunu'ndaki hükümlere göre tescil ettirileceği, bu amaçla başka bir vakıf kurulamayacağı, 3. maddesinde; bu Kanunla kurulan … Vakfının; a) Kurumlar vergisinden (İktisadî işletmeler hariç) b) Yapılacak bağış ve yardımlar sebebiyle veraset ve intikal vergisinden, c) Yapılacak her türlü muameleler dolayısıyla damga vergisinden muaf olduğu kurala bağlanmıştır.
Vakfın Vakıf Senedinde ise; "Vakfın Merkezi" başlıklı 2. maddesinde; "Vakfın merkezinin Ankara'da olduğu, ikametgâhının Milli Savunma Bakanlığı olduğu, Mütevelli Heyeti kararı ile ikametgâhın Ankara içinde değiştirilebileceği", "Vakfın Amacı" başlıklı 3. maddesinde; Vakfın amacının "Milli Harp sanayimizin geliştirilmesi, yeni harp sanayi dallarının kurulması, harp silah araç ve gereçlerinin satın alınması suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin savaş gücünün artırılmasına katkıda bulunmak üzere milletimizin maddi ve manevi desteğini sağlamak olduğu", "Vakfın Mal Varlığı" başlıklı 5. maddesinde; "Vakfın mal varlığının 17.6.1987 tarih ve 3388 sayılı Kanunla Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerini Güçlendirme Vakıflarının menkul ve gayrimenkul malları nakit mevcudu, her türlü hakları, alacak ve borçları, Vakfa yapılacak her türlü bağış ve yardımlar, Vakfın faaliyetlerinden elde edilen gelirler ile Vakfa tahsis edilen 1 Milyon TL'den oluştuğu", "Vakfın gelir ve giderleri" başlıklı 6. maddesinde; "Vakfın gelirlerinin, mal varlığından ve faaliyetlerinden elde edilecek her türlü gelirler ile gayeye uygun bağış, mal, vasiyet ve yardımlar, nakdi, ayni, menkul ve gayrimenkul olmak üzere iktisadi değeri olan hak teberruları olduğu, Vakfın giderlerinin yıllık bütçelere göre yapılacağı, Vakıf yönetiminin; yıl içinde elde ettiği brüt gelirinin % 20'sini yönetim ve idame masrafları ile ihtiyatlara ve mal varlığını arttıracak yatırımlara, kalan % 80 'ini ise Vakıf amaçlarına sarf ve tahsise zorunlu olduğu ", "Vakfın Başkanı" başlıklı 8. maddesinde; "Vakfın ve Mütevelli Heyeti Başkanının Milli Savunma Bakanı olduğu ", "Mütevelli Heyeti" başlıklı 9. maddesinde; "Vakıf Mütevelli Heyetinin Vakfın Kurucuları olan Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay II. Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Savunma Sanayi Müsteşarından teşekkül edeceği," "Mütevelli Heyetin Görevleri" başlıklı 10. maddesinde, "Mütevelli Heyetin Vakfı yöneten organ olduğu, Vakfın amaçlarının gerçekleşmesi için gereken her türlü işlemleri yapmaya ve kararları almaya yetkili ve görevli olduğu", "Yetki Devri" başlıklı 11. maddesinde; "Mütevelli Heyetin, görev maddesinde belirtilen görevlerini bizzat kendisi yapabileceği gibi, sınırlarını belirlemek suretiyle bu görevlerinin bir kısmını Vakıf Genel Müdürlüğüne devredebileceği", "Vakıf Genel Müdürünün Atanması, Görevleri ve Yetkileri" başlıklı 12. maddesinde, "Genel Müdürün mütevelli heyeti tarafından atanacağı, anılan heyete karşı sorumlu olacağı," "Vakfın Teftişi" başlıklı 14. maddesinde; "Vakfın, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıflar hakkında Tüzük hükümlerine göre Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün teftişine tabi olduğu", "Vakıf Genel Müdürlüğünün Denetimi" başlıklı 15. maddesinde; "Mütevelli heyetinin her yıl Ocak ayında yapacağı ilk toplantıda seçeceği en fazla üç denetçi vasıtasıyla Vakıf Genel Müdürlüğünü yılda bir defa olmak üzere denetlettireceği, ayrıca lüzum görüldüğü hallerde de denetleme yaptırabileceği" düzenlemelerine yer verilmiştir.
Aktarılan bu düzenlemelere göre anılan vakfın, Kanun ile kurulmuş olmasına rağmen açıkça Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre faaliyetlerini yürütmekte olan özel hukuk tüzel kişisi olduğu, kamu tüzel kişiliğine yaklaşan bir yapı arz etmediği, nitekim, vakfa tanınan ayrıcalıkların Bakanlar Kurulu kararı uyarınca vergi muafiyetinden yararlanan diğer vakıflarınkinden bir farklılık taşımadığı, vakfın kamu kaynağı kullanmadığı ve Türk Medeni Kanunu uyarınca faaliyet gösteren diğer vakıflardan farklı olarak ayrı bir kamu denetimine tabi olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında Vakfın, bentte sayılan herhangi bir kamu kurum ve kuruluşuna organik olarak bağlılığının bulunmadığı görülmektedir.
Kaldı ki, Vakfın bir kamu kurum ve kuruluşu olarak değerlendirilebileceğinin kabul edilmesi ihtimalinde dahi, Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında Vakfa Kanun ile bir kamu görevi verilmediği, Vakfın kuruluş Kanununda vakfın faaliyet gösterebileceği alanların çerçevesinin belirlendiği, Vakfın faaliyetlerinin Vakıf senedinde yer aldığı, bu çerçevede Kanun ile bir kamu görevinin verilmesinin söz konusu olmadığı, öte yandan nihai olarak tüm vakıfların bir kamu hizmeti ifa ettiği, kamu hizmeti kriterinin tek başına o vakfın kamu hukukuna tabi olması sonucunu doğurmayacağı da açıktır.
Bu durumda, kamu tüzel kişisi olmadığı, kamu hukukuna tabi olmadığı, kamu kaynağı kullanmadığı ve kamunun denetiminde bulunmadığı, Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan idarelere bağlı olmadığı ve belirtilen şartları sağlamaması dolayısıyla anılan fıkranın (c) bendi kapsamında da değerlendirilemeyeceği açık olan … Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25.10.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY : Temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığından onanması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.