Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/812 E. , 2019/1421 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/812
Karar No:2019/1421
TEMYİZ EDEN (DAVACI): ... A.Ş.
VEKİLİ: ...
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ: ...
İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 14/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... Çevre Yolunun Bsk Yapılması" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 12/09/2011 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından, ihale üzerinde kalan şirketin sunduğu asfalt plentinin kendi malı olmadığı ve 200 ton/saat kapasiteli olma şartını sağlamadığı iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurulun 12/09/2011 tarih ve ... sayılı kararıyla reddedildiği, idare tarafından hazırlanan şartnameye göre isteklilerden en az 200 ton/saat kapasiteli, toz tutuculu 1 adet sıcak karışım asfalt plentine sahip olunmasının istenildiği, ihale üzerinde kalan şirket tarafından, makinenin şirketlerine ait olduğuna ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir onaylı belge sunulduğu, makinenin şartnamede yer alan özelliği taşıdığı anlaşıldığından, davacı şirketin, yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, ihalede öngörülen 200 ton/saat kapasiteli asfalt plentinin kendi malı olması şartı ile işin kesintisiz yapılmasının amaçlandığı, asfalt plentinin 200 ton/saat şartını sağlayıp sağlamadığı hususunun davalı idare ve ihaleyi yapan idare tarafından araştırılmadığı, sadece demirbaş kaydının esas alınarak karar verilmesinin yanlış olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin asfalt plentinin kapasitesinin 160 ton/saat olduğu, asfalt plentinin modifiye edilerek kapasitesinin 200 tona çıkarıldığı, ihaleye fesat karıştırma suçu oluştuğuna ilişkin suç duyurusunda bulundukları, asfalt plentinin ihaleden kısa bir süre önce satın alındığı, dava konusu ihalede yeterlik kriterleri karşılandıktan sonra alınan firmaya satıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin şartname ile kendi malı olma şartı getirilen tesise ilişkin olarak, belirtilen nitelikte tesise sahip olduğunu gösterir mevzuata uygun tevsik edici belge sunduğu, davacının emsal olarak sunduğu Kamu İhale Kurumu kararında belgelerden asfalt plentinin kapasitesinin anlaşılamadığı, ancak dava konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu belgelerden asfalt plentinin kapasitesinin anlaşılabildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 14/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "... Çevre Yolunun Bsk Yapılması" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Tasdik ve tasdikten doğan sorumluluk" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında, "Yeminli mali müşavirler gerçek ve tüzel kişilerin veya bunların teşebbüs ve işletmelerinin mali tablolarının ve beyannamelerinin mevzuat hükümleri, muhasebe prensipleri ile muhasebe standartlarına uygunluğunu ve hesapların denetim standartlarına göre incelediğini tasdik ederler."; ikinci fıkrasında, "Yeminli mali müşavirlerin tasdik edecekleri belgeler, tasdik konuları ile tasdike ilişkin usul ve esaslar; gerçek ve tüzel kişilerin mükellefiyet şekilleri, iş kolları ve ciroları, döviz kazandırıcı işlemleri, ithalat ve ihracatları, yatırımın miktarları ve nevileri ile belgelerin ibraz edileceği merciler esas alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir." kuralına yer verilmiş; bu yetkiye dayanılarak hazırlanan Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile yeminli mali müşavirlerin görevleri detaylı bir şekilde düzenlenmiştir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca hazırlanarak yürürlüğe konulan Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 32. maddesinde, tescil belgesi, aracın teknik özelliklerini, kayıtlı olduğu tescil kuruluşunu ve sahibine ilişkin bilgileri ihtiva eden belge olarak tanımlanmış, 34. maddesinde de, iş makinelerinin tescil belgelerinin hangi kuruluşlarca düzenleneceği, trafik belgeleri ile tescil plaka işlemlerinin nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 41.maddesinde, "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. (3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya dayeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur. (4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 9.1. maddesinde, "İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir." kuralı yer almaktadır.
İhaleye ait İdarî Şartname'nin 7.5.5. maddesinde ise, isteklinin kendi malı olması istenilen araç ve ekipmanlar belirtiltildikten sonra, "İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, yeminli mali müşavirlerinin görevleri ile tasdik edebilecekleri belgeler ve tasdik konularının 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ve bu Kanun'un 12. maddesine dayanılarak hazırlanan Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te düzenlendiği; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinde yer alan düzenleme ile yeminli mali müşavirlere bir takım yeni görevlerin verildiği görülmekle birlikte, anılan mevzuat kuralları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yapılan düzenleme ile, aday veya isteklinin kendi malı olmasına karar verilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, aday veya isteklinin kendi malı olduğunun yeminli mali müşavir raporu ile tevsik edilebileceği, ancak, yeminli mali müşavirlerin kendi malı olması istenilen ve ihale dokümanında teknik özelliklerine yer verilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların teknik özelliklerine ilişkin belge düzenleyemeyeceği, bu konunun yeminli mali müşavirlerin görevleri arasında bulunmadığı; kaldı ki, anılan Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemeleri ile yeminli mali müşavirlere açıkça böyle bir yetkinin verildiğinden de bahsedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu olayda, ihale dokümanında kendi malı olma şartı getirilen Asfalt Plenti'nin "En az 200 ton/saat kapasiteli, toz tutuculu" özelliğe sahip olmasının öngörüldüğü, ihale üzerinde kalan istekli tarafından söz konusu teknik özelliğin SMM tarafından hazırlanan Demirbaş Tespit Raporu ile tevsik edildiği anlaşılmaktadır.
Mali müşavirlerin, ihale dokümanında kendi malı olma şartı getirilen ve teknik özelliklerine yer verilen tesis, makine ve teçhizatın teknik özelliklerinin tevsiki amacıyla belge düzenleme yetkisinin bulunmadığı hususu dikkate alındığında, Asfalt Plenti'nin "En az 200 ton/saat kapasiteli, toz tutuculu" özelliğine sahip olup olmadığının tereddütlü hale geldiği, bu tereddütlü durumun bilgi eksikliği olarak kabul edilerek Kurum tarafından araştırılması gerekmekte iken, böyle bir araştırma yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak verilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuku uygunluk bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.