Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/8369 E. , 2016/1654 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/8369
Karar No : 2016/1654
Davacı : 1-
2-
Vekili :
Davalılar : 1-
2-
Davanın Özeti : 24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin 3.3.1 maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi ile 6. fıkrasında, 4.2.8.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.17.D maddesinin 1. fıkrasında, 4.2.28.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.35 maddesinin 1. ile 2. fıkralarında, 4.2.36 maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarında, 4.2.40 maddesinin 1. fıkrasında, Tebliğin eki EK-2/B'nin 7, 2976, 2977, 2979, 2985, 3027, 3087 ve 3088 sıra nolu kısımlarında, eki EK-3/C2'nin OP1105, OP1106, OP1107, OP1108 ve OP1300 kodlu kısımlarında, eki EK-3/C4'nin A10000, A10001, A10002, A10003, A10004, A10005, A10006, A10007, A10008, A10009 ve A10010 kodlu kısımlarında ve bu kısımlara ilişkin açıklamalar bölümünün 1. maddesinde ve eki EK-4/F'nin 36. ve 55. maddelerinde geriatri uzmanlığına yer vermeyen eksik düzenlemelerin iptali istenilmektedir.
'nun Savunmasının Özeti: 5510 sayılı Kanun'un 63. maddesi uyarınca na verilen görevlerin yerine getirildiği, fiyat belirleme yetkisi kullanılırken Kurumun, bilimsel komisyon kararları doğrultusunda hareket ettiği, geriatri uzmanlarına kendi uzmanlık alanları doğrultusunda reçete etme yetkilerinin bulunduğu davaya konu maddeler yönüyle bu uzmanlarca reçete düzenlenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
'nın Savunmasının Özeti: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanunun 63. maddesinde, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türleri, miktarları, kullanım süreleri ve ödeme usül ve esaslarının nın görüşü alınmak suretiyle belirleneceği öngörülmüş ise de, Bakanlığın bu yetkisinin görüş bildirmekten ibaret hazırlık işlemi olduğu, nihai yetkinin na ait olduğu, bu nedenle hasım mevkiinden çıkarılmaları ve uyuşmazlığın münhasıran husumetiyle çözümlenmesi gerektiği, konuya ilişkin nca görüş verildiği nihayi karar yetkisinin Kuruma ait olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : 24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin dava konusu edilen kısımlarının hekim yetkisine müdahale niteliğinde olduğu ve bu müdahelenin zorunlu olduğuna dair bir tespitin de bulunmadından iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; 24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin 3.3.1 maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi ile 6. fıkrasında, 4.2.8.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.17.D maddesinin 1. fıkrasında, 4.2.28.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.35 maddesinin 1. ile 2. fıkralarında, 4.2.36 maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarında, 4.2.40 maddesinin 1. fıkrasında, Tebliğin eki EK-2/B'nin 7, 2976, 2977,2979,2985,3027,3087 ve 3088 sıra nolu kısımlarında, eki EK-3/C2'nin OP1105,OP1106,OP1107,OP1108 ve OP1300 kodlu kısımlarında, eki EK-3/C4'nin A10000,A10001, A10002, A10003, A10004, A10005, A10006, A10007, A10008, A10009 ve A10010 kodlu kısımlarında ve bu kısımlara ilişkin açıklamalar bölümünün 1. maddesinde ve eki EK-4/F'nin 36. ve 55. maddelerinde geriatri uzmanlığına yer vermeyen eksik düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 1'nci maddesinde, Kanunun amacının, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu; Finansmanı Sağlanan Sağlık hizmetleri ve süresi" başlıklı 63'üncü maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında da, "Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini nın görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Kurum, bu amaçla bilimsel komisyonlar kurar, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir." düzenlemesine yer verilmiş olup, bu düzenlemeye göre; davalı idarenin finansmanını sağlayacağı sağlık hizmetleri ile ilgili kısıtlayıcı düzenlemeler yapma yetkisi bulunmakla birlikte, bireyin temel hak ve özgürlükleri içerisinde yer alan sağlıklı yaşam hakkına yönelik yapılacak sınırlamanın orantılılık ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması gerektiği kuşkusuzdur.
Geriatri uzmanı olarak çalıştıkları anlaşılan davacılar tarafından, dava konusu düzenlemelerde yer alan tedavilerin geriatri uzmanlarınca da yapıldığı halde, anılan düzenlemelerde ilaçları reçetelendirebilecek uzmanlar arasında geriatri uzmanlarına yer verilmemesinin eksiklik olduğu ileri sürülerek yukarıda belirtilen maddelerin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Danıştay 15. Dairesinin ara kararına verilen cevaplar ve dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, dava konusu düzenlemelerde yer alan tedavi ve uygulamalardan bir kısmının geriatri uzmanlarının uzmanlık alanına girdiği sonucuna ulaşılmış; dava konusu düzenleme yapılırken 5510 sayılı Kanun'un 63. Maddesi uyarınca ndan bilimsel görüş alınmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerde yer alan hangi tedavilerin geriatri uzmanlarınca da yapılacağının bilimsel olarak belirlenmesi ve bu tedavilerde kullanılacak ilaçların anılan hekimler tarafından da yazılmasının sağlanması gerekmekte olup, bu hususta davalı bünyesinde oluşturulacak bilimsel kuruldan görüş alınması ve sonucuna göre bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Olayda ise, böyle bir bilimsel belirleme yapılmaksızın düzenleme yapılması yoluna gidildiği anlaşıldığından, anılan tebliğin dava konusu edilen hükümlerinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin dava konusu edilen kısımlarının iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, gereği görüşüldü:
Davalı 'nın husumet itirazı yerinde görülmemiştir.
Dava; 24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin 3.3.1 maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi ile 6. fıkrasında, 4.2.8.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.17.D maddesinin 1. fıkrasında, 4.2.28.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.35 maddesinin 1. ile 2. fıkralarında, 4.2.36 maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarında, 4.2.40 maddesinin 1. fıkrasında, Tebliğin eki EK-2/B'nin 7, 2976, 2977,2979,2985,3027,3087 ve 3088 sıra nolu kısımlarında, eki EK-3/C2'nin OP1105,OP1106,OP1107,OP1108 ve OP1300 kodlu kısımlarında, eki EK-3/C4'nin A10000,A10001, A10002, A10003, A10004, A10005, A10006, A10007, A10008, A10009 ve A10010 kodlu kısımlarında ve bu kısımlara ilişkin açıklamalar bölümünün 1. maddesinde ve eki EK-4/F'nin 36. ve 55. maddelerinde geriatri uzmanlığına yer vermeyen eksik düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır.
Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal hak olup, bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle Devlete belli yükümlülükler getirmektedir. Devlet bu anayasal yükümlülüğün gereğini yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için her türlü tedbiri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır.
Anayasa Mahkemesi de 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararında, sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğunu, sağlık hizmetlerinin temel hedefi olan insan sağlığı sorununun ertelenemez ve ikame edilemez nitelikte bulunduğunu belirterek sağlık hizmetinin insan ve toplum yaşamındaki önemine değinmiştir.
Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerinin en aza indirilmesini, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardının güvence altına alınmasını ifade eder.
Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malûllük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır.
Bu amaçla çıkarılan 5510 sayılı Sosyal Sigortlar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesinde, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek, Yasanın amacı olarak ortaya konulmuştur.
Aynı Yasanın 63. maddesinin ikinci fıkrasında da, nun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu düzenlenmiştir. Ancak davalı idarenin finansmanını sağlayacağı sağlık hizmetleri ile ilgili düzenlemeler yapma yetkisi bulunmakla birlikte, bu yetki kullanılırken, bireylere yasalarla verilen görev ve yetkilerin kullanımına yönelik yapılacak sınırlamanın orantılılık ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler, kurumca sağlanan sağlık hizmetinden genel sağlık sigortası primi, katılım payı ve ilave ücret ödemek şartıyla yararlanmaktadır. Genel sağlık sigortası prim gelirlerinin sağlık hizmetinin finansmanında etkin bir şekilde kullanılabilmesini sağlamak amacıyla kurumca alınacak tedbirlerin veya yapılacak düzenlemelerin, hastanın sağlık hizmetine erişim hakkını engelleyecek nitelikte olmaması gerekir. Aksi yöndeki bir uygulama Anayasa ile güvence altına alınmış olan sağlıklı yaşam hakkına ve sosyal devlet ilkesine aykırı olur.
Diğer yandan, 1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Tıp Fakültesinden diploma almanın şart olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları kural ve esasların bu Tüzükte gösterildiği, 6023 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabiplerinin bu Tüzük hükümlerine tabi oldukları; 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji, genel olarak, hekimin mesleki etkinlikleri sırasında hastasına, hasta sahibine, meslektaşlarına ve topluma karşı uymak ve uygulamak zorunda olduğu kurallar, tutum ve davranışların normatif bilgisi olarak tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük)
Hekimlik mesleğine ilişkin sözü edilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacılar tarafından, dava konusu edilen düzenlemelerde yer alan işlemlerin geriatri uzmanlarınca da yapıldığı dolayısıyla bu işlemlerde kullanılan ilaçların geriatri uzmanlarınca reçetelendirilebilmesi gerektiği, oysa dava konusu düzenlemelerde ilaçları reçetelendirebilecek uzmanlar arasında geriatri uzmanlarına yer verilmediği, bunun da hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıya aktarılan mevzuat ve değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere, her hekimin kendi uzmanlık alanıyla ilgili olan ilaçları reçetelendirebilmesinin esas olduğu, ancak Kurumun bütçe imkanları, akılcı ilaç kullanımı, ilacın yan etkileri, hasta sayısı, hastanın ilaca ulaşma hakkı, uzman hekim sayısı, uzmanlık alanı, yersiz ödemenin önlenmesi gibi hususların bir arada değerlendirilmesi sonucu zorunlu bir durumun oluşması halinde geri ödeme kurumu olan nca bir takım kurallar öngörebileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden,…. nca …na geriatri sağlık hizmetleri hakkında verilen 25.1.2013 tarih ve 3162 sayılı görüşte, davaya konu maddelerin tamamına yakınında geriatri uzmanlarınca reçetelendirilebilmesinin yolunu açan yeni bir düzenleme yapılması gerektiğinin ifade edildiği, ayrıca Dairemizin … tarih ve E:… sayılı ara kararıyla na, bilimsel bir komisyondan veya Tıpta Uzmanlık Kurulu Müfredat Oluşturma ve Standart Belirleme Sistemi (TUKMOS) çerçevesinde oluşturulan Geriatri Komisyonundan görüş alınıp alınmadığı; ndan (Tıpta Uzmanlık Kurulu Müfredat Oluşturma ve Standart Belirleme Sistemi (TUKMOS) çerçevesinde oluşturulan Geriatri Komisyonundan) ise ;dava konusu düzenlemelerde geriatri uzmanlarına yer verilmemesinin yasal ve bilimsel dayanağının olup olmadığının, dava konusu her düzenleme yönünden ayrı ayrı somut, net ve tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklanması istenilmesi üzerine nca verilen cevapta, Geriatri Komisyonundan görüş alınmadığı belirtilmiş, (Tıpta Uzmanlık Kurulu Müfredat Oluşturma ve Standart Belirleme Sistemi (TUKMOS) çerçevesinde oluşturulan Geriatri Komisyonu) tarafından verilen cevapta ise özetle, geratri uzmanlığının iç hastalıkları uzmanlığının yandal branşı olduğu, yaşlılarda çoklu hastalıkların sıklığı, farklı temel uzmanlık alanları ile ilgili çok sayıda ilaç kullanma gerekliliği bu grubun takip ve tedavisinde sıkıntılara yol açtığı, bu yaş grubunda sık görülen hastalıkların tek bir hekim tarafından yönetilememesinin bir çok zorluklara yol açtığı, dolayısıyla geriatri uzmanının iç hastalıklarının değişik yandallarının da ilgi alanına giren osteoporoz, hipertansiyon, dev hücreli arterit ve polimiyalji gibi, özel romatolojik hastalıklar konusunda yetkin ve yetkili olması gerektiği; aynı zamanda demans, depresyon, deliryum, parkinson hastalığı vb nöropsikiyatrik hastalıklar, üriner enkontinans gibi üro-jinekolojik sorunlar, bası yaraları gibi genel cerrahi/plastik cerrahi/dermatoloji ile ilgili sorunlar, yatalaklık ve buna bağlı bası tedavileri ve diğer fizik tedavi ve rehabilitasyon gibi alanları ilgilendiren sorunların da geriatrinin temel çalışma alanı olduğu, mevzuatta geri ödeme ile ilgili kararlar verilirken geriatrinin bu özelliklerinin bilinmemesinin veya bilinmesine rağmen dikkate alınmamasının hastaların takip ve tedavisinde aksamalara yol açtığı ve sadece sosyal değil finansal maliyeti de yükselttiği bu nedenlerle dava konusu edilen düzenlemelerde geriatri uzmanına yer verilmemesinin bilimsel ve yasal dayanağının olmadığının belirtildiği tespit edilmiştir.
Buna rağmen, nca, Geriatri Komisyonu kararında belirtilen hususların aksini ortaya koyan ya da yukarıda da belirtildiği şekilde zorunlu bir halin varlığına ilişkin somut, bilimsel bir bilgi ve belge sunulmamıştır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin, hekim yetkisine müdahale niteliğinde olduğu gibi geriatri uzmanlığı alanına giren hastanın sağlık hizmetine erişim hakkını engellediği dolayısıyla Anayasa ile güvence altına alınmış olan sağlıklı yaşam hakkına ve sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinin 3.3.1 maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi ile 6. fıkrasında, 4.2.8.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.17.D maddesinin 1. fıkrasında, 4.2.28.A maddesinin 4. fıkrasında, 4.2.35 maddesinin 1. ile 2. fıkralarında, 4.2.36 maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarında, 4.2.40 maddesinin 1. fıkrasında, Tebliğin eki EK-2/B'nin 7, 2976, 2977, 2979, 2985, 3027, 3087 ve 3088 sıra nolu kısımlarında, eki EK-3/C2'nin OP1105, OP1106, OP1107, OP1108 ve OP1300 kodlu kısımlarında, eki EK-3/C4'nin A10000, A10001, A10002, A10003, A10004, A10005, A10006, A10007, A10008, A10009 ve A10010 kodlu kısımlarında ve bu kısımlara ilişkin açıklamalar bölümünün 1. maddesinde ve eki EK-4/F'nin 36. ve 55. maddelerinde geriatri uzmanlığına yer vermeyen eksik düzenlemelerin İPTALİNE, … TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 11/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.