Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/8858 E. , 2015/5841 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/8858
Karar No : 2015/5841
Davacı :
Vekili :
Davalı : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekili :
İstemin Özeti : 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 7.3.5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, 01.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 30. maddesiyle "...ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz." şeklinde yapılan değişikliğin; davalı idareler arasında imzalanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol"ün 3.1. maddesine göre; Kurumun eczanelerin ilaç vermesi ile ilgili değişiklik yaparken Türk Eczacılar Birliği ile görüş birliği sağlaması gerektiği, tek taraflı olarak böyle bir düzenleme yapılamayacağı, 3.9. maddesinde ise şeker ölçüm çubuklarında oluşacak fiyat farkını hastadan tahsil etme hakkının verildiği, bu hakkın ortadan kaldırılması ile fiyat farkının eczanelerce ödenmesi gerekeceği, Kurumca geri ödenecek tutarın şeker ölçüm çubuğunun KDV dahil perakende satış fiyatından daha az olduğu, bu durumun eczaneleri zarara uğratacağı, düzenlemenin ticari faaliyet ve çalışma özgürlüğünü kısıtladığı; aynı Tebliğ'de “370.080” kodu ile yer alan “Kan Şekeri Ölçüm Çubuğu” isimli malzemenin fiyatının 0,32 TL olarak değiştirilmesine ilişkin 43. maddesi ile yapılan değişikliğin; şeker ölçüm çubukları için 0,55 TL birim fiyat öngören maddenin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesi'nce verilen yürütmeyi durdurma kararı gereğince şeker ölçüm çubuklarına ödenecek bedelin yürütmesi durdurulmasına rağmen dava konusu düzenleme ile daha düşük bir üst sınır konulduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
Savunmanın Özeti: Eczanelerin Kurumca ödenen bedel üzerinden malzeme aldıkları, şeker ölçüm çubukları için fark alamamalarının onlar için bir zarara sebebiyet vermeyeceği, bu düzenleme ile eczanelerin ilave ücret talebi engellenerek hasta mağduriyetinin önlendiği, Protokol'ün ilaç teminine ilişkin işlemleri kapsadığı, şeker ölçüm çubuklarının ise tıbbi malzeme olduğu; Danıştay Onuncu Dairesi'nin yürütmeyi durdurma kararında en düşük malzeme fiyatının esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de en düşük bedelin öngörülmesi halinde piyasaya arz edilen malzemelerin talebi karşılayamayacağı, şeker ölçüm çubuklarına erişimde sorun yaşanabileceği, bu nedenle Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından şeker ölçüm çubuklarının farklı fiyat gerektirecek tıbbi özelliklerinin olup olmadığı da göz önünde bulundurulmakla birlikte uluslararası standartlara uygun 21 firmadan satış fiyatları alınarak değerlendirme yapıldığı ve Kurumca ödenecek bedelin 0,32 TL olarak belirlendiği, böylece hastaların değişik firmalara ait şeker ölçüm çubukları arasından seçim yapabilmelerinin ve ilave ücret ödemeksizin çubukları temin etmelerinin sağlandığı, Protokol'ün tıbbi malzemelerin Kurumca ödenme usul ve esaslarına ilişkin değişikliklerde davacı ile görüş birliği sağlaması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Dava konusu Tebliğ'in 30. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.9. maddesinde eczanelere tanınan, şeker ölçüm çubuklarından oluşan fiyat farkını hastadan tahsil etme imkanının ortadan kaldırıldığı; davacı ile davalı idare arasında imzalanan ve halen yürürlükte olan Protokole aykırı düzenleme yapıldığı; 43. maddesinde ise kan şekeri ölçüm çubuklarının birim fiyatının gerekli araştırmalar yapılarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle 01.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 30. maddesinin (d) bendinin 2. cümlesinde yer alan "...ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz." ibaresinin iptali, dava konusu 43. maddede yapılan değişiklik yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına ilişkin bulunan ve 01.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 30. maddesi ile değişik Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 7.3.5. Maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ikinci cümlesinde yer alan "....ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz" ibaresi ile 43. Maddesinin (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.4 maddesi ile 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.
Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi' nce gereği görüşüldü:
Dava; 25.03.2010 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde değişiklik yapan 01.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 30. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ikinci cümlesinde yer alan ''...ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz." ibaresi ile 43. maddesinde yer alan SUT eki 'Fiyatlandırılmış Tıbbi Sarf Malzemeleri Listesi'nde (EK-5/A-1) "b) 370.080 kodu ile yer alan "Kan Şekeri Ölçüm Çubuğu" isimli malzemenin fiyatı 0,32 TL olarak değiştirilmiştir.'' ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Tebliğ' in 30. maddesinin (d) bendinin ikinci cümlesinde yer alan "...ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz." ibaresine ilişkin istem incelendiğinde;
25.03.2010 günlü, 27532 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 7.3.5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; "kan şekeri ölçüm Çubukları sözleşmeli eczanelerden temin edilecektir." hükmü yer almakta iken, 01.03.2011 günlü, 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 30. maddesiyle yapılan değişiklik ile Sağlık Uygulama Tebliğinin anılan (d) bendinde; "kan şekeri ölçüm çubukları ve kan şekeri ölçüm cihazları sözleşmeli eczanelerden temin edilecektir.Eczaneler kan şekeri ölçüm cihazları için fark alabilir, ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafndan sağlık yardımları karşılanan kişilerin Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin olarak 19.1.2009 tarihinde ı ile Türk Eczacılar Birliği Merkez Heyeti arasında imzalanan ve 1.2.2009 tarihinde yürürlüğe giren bir Protokol bulunmaktadır.
Dava konusu Tebliğ'den önce yürürlüğe giren ve halen uygulanmakta olan bu Protokol'ün 3.9. maddesinde, eczaneler tarafından şeker ölçüm çubuklarında oluşacak fiyat farkının hastadan tahsil edileceği; 7.1. maddesinde, Kurumla eczaneler arasında bu Protokol esaslarına göre her yılın şubat ayında sözleşmenin yenileneceği, Kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında yapılacak ek protokol ve protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmeli eczanelerin bu düzenlemelere uymakla yükümlü oldukları; 7.6. maddesinde de, Protokol hükümlerinin ancak tarafların mutabakatı ile değiştirilebileceği öngörülmüştür.
Söz konusu Protokol 5510 sayılı Kanunun 73. maddesi, 5502 sayılı Kanunun ilgili hükümleri ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 39. maddesinin (j) fıkrasına dayanılarak düzenlenmiş olup, dolayısıyla bu Protokolün yasal dayanağı bulunmaktadır. Anılan Protokol nedeniyle açılan davalarda bu Protokolün düzenleyici işlem niteliğinde olduğu yargı kararları ile kabul edilmiştir.
Bununla beraber, anılan Protokolün ı tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi üzerine bu işleme karşı açılan davada, Danıştay Onuncu ve Sekizinci Daireleri Müşterek Kurulunun 09.06.2010 günlü, E:2009/16817 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 05.05.2011 günlü, YD İtiraz No:2010/1049 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Anılan yargı kararı ile anılan Protokolün halen yürürlükte bulunduğu ve uygulanmaya devam edildiği açık olup, davalı idare de savunma dilekçesinde bu Protokolün uygulanmasına devam edildiğini kabul etmektedir.
Bu durumda, ı ile Türk Eczacıları Birliğinin bir araya gelerek tesis ettikleri ve yasal dayanağı mevcut olan düzenleyici işlem niteliğindeki söz konusu Protokolün davalı idarece tek yanlı olarak yürürlüğe konulan Tebliğ hükmü ile değiştirilmesi hukuken olanaklı olmadığı gibi, halen yürürlükte olan bu Protokoldeki eczanelerin kan şekeri ölçüm çubuklarında oluşacak fiyat farkının hastadan tahsil edeceği yönündeki hüküm madde ile, dava konusu Tebliğin 30. maddesiyle Sağlık Uygulama Tebliğinin birinci fıkrasının (d) bendinde yapılan değişiklikle eczanelerin şeker ölçüm çubuklarından fark ücreti alamayacağı yönünde getirilen düzenlemenin birbiriyle çeliştiği ve uygulamada sorunlara yol açtığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, dava konusu Tebliğ maddesi ile eczanelerin şeker ölçüm çubuğunda oluşan fiyat farkını hastalardan almasının yasaklanmasına karşın, Protokol hükümlerine dayanılarak eczanelerin uygulamada fiyat farkı almaya devam ettikleri, bu konu ile ilgili olarak SGK Samsun İl Müdürlüğünün bir eczaneye yönelik olarak uyguladığı yaptırım kararı üzerine Sosyal Güvenlik Kurumunun Türk Eczacıları Birliğine hitaben gönderdiği 03.05.2011 tarihli yazıda, yargı kararı üzerine Protokolün yürürlüğünün devam ettiği ve Protokolde herhangi bir revizyon yapılmadığı belirtilerek bu Protokol maddeleri uyarınca şeker ölçüm çubuğundan fark ücreti alan eczanelerle ilgili herhangi bir yaptırım uygulanmasının söz konusu olmadığı ve bu konuyla ilgili İl Müdürlüğünün talimatlandırıldığı belirtilmiştir.
Davalı idare savunmasında, anılan Protokolün eczanelerden ilaç teminine yönelik olduğunu, şeker ölçüm çubuğunun ise tıbbi malzeme olduğu, dolayısıyla bu Protokol kapsamında olmadığını ileri sürmekte ise de, söz konusu Protokolde eczanelerin şeker ölçüm çubuğundan oluşan fiyat farkını hastadan alacağı yönünde düzenleme bulunması ve bu Protokolün halen yürürlükte olması karşısında, davalı idarenin bu iddiasının hukuken geçerliliği bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idare dava konusu düzenlemenin hastaları koruma amacıyla getirildiğini
öne sürmekte ise de mevcut haliyle dava konusu düzenleme hastanın tercih edeceği şeker ölçüm cihazına uygun olan ölçüm çubuğunu temin etmesini zorlaştıracağından davalı idarenin bu iddiasına da itibar edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle 01.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 30. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ikinci cümlesinde yer alan ''...ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz." ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu Tebliğ'in 43. maddesinde yer alan SUT eki 'Fiyatlandırılmış Tıbbi Sarf Malzemeleri Listesi'nde (EK-5/A-1) "b) 370.080 kodu ile yer alan "Kan Şekeri Ölçüm Çubuğu" isimli malzemenin fiyatı 0,32 TL olarak değiştirilmiştir.'' bendine ilişkin istem incelendiğinde;
25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'ne ekli "EK-5/A Fiyatlandırılmış Tıbbi Sarf Malzemeleri Listesi"nin 437. sırasında her bir kan şekeri ölçüm çubuğu için 0,55 TL ödeneceği öngörülmekte iken bu bedelin yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesi'nce E:2010/10024 sayılı kararında "...şeker ölçüm çubuklarının yeterli ölçümü sağlayacak kalitede olup olmadıkları ile ilgili olarak yeterli denetim ve incelemenin yapılmadığı, piyasada tıbbi açıdan yetersiz ve elverişsiz olmakla birlikte fiyatı düşük malzemelerin de bulunduğu anlaşıldığından, piyasada mevcut kan şekeri ölçüm çubuklarının standartlara uygun olanları arasından en düşük bedelli olanı belirlenmek suretiyle bu bedelin ilgililere ödenmesi gerekir iken, piyasada mevcut şeker ölçüm çubukları arasında kalite ayrımı yapılmaksızın bir bedel belirlenmesine ilişkin Tebliğ eki "EK-5/A Fiyatlandırılmış Tıbbi Sarf Malzemeleri Listesi"nin 437. sırasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır." denilerek 0,55 TL birim fiyatın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anılan yargı kararı üzerine davalı idarece şeker ölçüm çubuklarından hangilerinin tıbbi açıdan yetersiz olduğu, farklı fiyat gerektirecek herhangi bir özelliğe sahip olup olmadıklarının araştırıldığı, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü'nce gönderilen yazıda özetle cihazların CE sertifikasına sahip oldukları, bu sertifikanın asgari kalite ve standartları taşıdıklarını gösterdiği, şeker ölçüm çubuklarının temel olarak aynı özelliklere sahip oldukları ancak ek teknik özellikleri olup olmadığının endokrinoloji uzmanlarınca değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Sağlık Bakanlığı'na bağlı Refik Saydam Hıfzısıhha Merkezi Başkanlığı tarafından endokrinoloji uzmanlarından oluşan heyetçe yapılan verifikasyon çalışmaları sonucunda uluslararası standartları karşılayan şeker ölçüm çubuklarının tespiti yapılmıştır.
Teknik raporlarda yer alan standartlara sahip 21 firmadan şeker ölçüm çubuklarının perakende satış fiyatlarının istenildiği, Sağlık Hizmetlerini Fiyatlandırma Komisyonu tarafından bu fiyatlar üzerinden değerlendirme yapılarak en düşük bedel olmamasına rağmen her şeker ölçüm çubuğu için birim fiyatın 0,32 TL olarak belirlendiği görülmektedir.
Danıştay Onuncu Dairesi'nin yürütmeyi durdurma kararında en düşük malzeme fiyatının esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de davalı idarece gerekli araştırmalar yapılarak en düşük bedelin öngörülmesi halinde piyasaya arz edilen malzemelerin talebi karşılayamayacağı, şeker ölçüm çubuklarına erişimde sorun yaşanabileceği göz önünde bulundurularak dava konusu birim fiyatın tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle 01.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 43. maddesinde yer alan SUT eki 'Fiyatlandırılmış Tıbbi Sarf Malzemeleri Listesi'nde (EK-5/A-1) "b) 370.080 kodu ile yer alan "Kan Şekeri Ölçüm Çubuğu" isimli malzemenin fiyatı 0,32 TL olarak değiştirilmiştir.'' bendinde kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; 01.03.2011 tarih ve 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 30. maddesinin (d) bendinin 2. cümlesinde yer alan "...ancak kan şekeri ölçüm çubukları için fark alamaz." ibaresinin İPTALİNE; 43. maddesinde yer alan SUT eki 'Fiyatlandırılmış Tıbbi Sarf Malzemeleri Listesi'nde (EK-5/A-1) "b) 370.080 kodu ile yer alan "Kan Şekeri Ölçüm Çubuğu" isimli malzemenin fiyatı 0,32 TL olarak değiştirilmiştir.'' bendi yönünden DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin haklılık oranı dikkate alınarak …-TL'sının davacı üzerinde bırakılmasına; …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak ı'na; …-TL. vekalet ücretinin de davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 09/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.