Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/1329 E. , 2019/1506 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/1329
Karar No:2019/1506
TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVACILAR)
1-… Ltd. Şti.
2- … Grup Taahhüt Turizim Hizmet ve İşletmecilik Ticaret Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ: …
2. (DAVALI) Milli Eğitim Bakanlığı
VEKİLİ: …
3. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ: …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması yolundaki işlemin Mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonrasında oluştuğu iddia edilen …-TL maddi ve her bir şirket için …-TL olmak üzere toplam …-TL manevi zararın tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idarenin, hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için tek başına hizmet kusurunun varlığının yeterli olmadığı, bunun yanında idari işlem veya eylemden bir zarar doğmuş olması ve idari eylem veya işlemle zarar arasında bir illiyet bağının kurulabilmesi gerektiği, davacılar tarafından mahkemece verilen yürütmenin durdurulması kararına kadar geçen süre boyunca faaliyette bulunulamadığı belirtilen döneme ilişkin olarak maddi zararlara ilişkin iddialar incelendiğinde;
Davacılar tarafından yasaklama kararına karşı Kamu İhale Kurumu'na itiraz edildiği, bunun için … Grup tarafından …-TL ödendiği, anılan bedelin ödenmesinin idarenin kusurundan kaynaklı olduğunun kabulü mümkün olmadığından bu bedelin idarece tazmini isteminin yerinde görülmediği;
… Grup'un …Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi'nce yapılan … sayılı temizlik hizmet alımı ihalesine katıldığı, 11/08/2010 tarihinde şirket yasaklandığından sözleşmenin imzalanamadığı, bu nedenle … kâr mahrumiyeti kaybının olduğu belirtilse de, söz konusu ihalenin 17/08/2010 tarihinde iptal edilmiş olduğu, davacı ile sözleşme imzalanmadığından davacının kâr kaybının da farazi nitelikte olduğu, henüz sözleşme imzalanmadığı gibi bir hizmetin görülmediği de açık olduğundan davacının oluştuğunu belirttiği bu zararının karşılanmasının mümkün olmadığı;
… Grup'un, … Belediyesi tarafından gerçekleştirilen … kayıt numaralı ihaleye katıldığı, ancak yasaklama işlemi nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığı, bu ihaleyi alamaması nedeniyle … -TL kâr mahrumiyeti, geçici teminat için bankaya yatırılan …-TL komisyon ücreti ve … -TL şartname bedelinin tazmini talep edilmişse de; davacı ile sözleşme imzalanmadığından davacının herhangi bir hizmet yürütmediği gibi bu anlamda oluştuğu iddia olunan kâr kaybının tazmininin mümkün olmadığı; söz konusu kâr kaybının da farazi nitelikte olduğu, kâr kaybına ilişkin tazmin isteminin yerinde görülmediği, ancak somut olarak belgelendirilen davacının söz konusu ihaleye girmek için ödemiş olduğu …-TL şartname bedeli ile ara karara davacı tarafından sunulan belgelerden 07/07/2010 tarihinde … Banka yatırılan … -TL komisyon ücretinin idarece tazmini gerektiği;
Davacılar tarafından, … Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 07/05/2010 tarihinde yapılan … kayıt numaralı ihale nedeniyle yasaklanmamış olunsaydı ihale nedeniyle …-TL kazanç elde edileceği, ihale şartnamesi için …-TL, bankaya komisyon ücreti olarak …-TL yatırıldığı belirtilerek bu zararın da tazmini istenilmişse de, şirketlerin söz konusu ihaleye ortak girişim olarak katıldığı, ortak girişim şirketlerinden birisinin verdiği belgedeki sahteciliğin ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuracağı, ortak girişim ortaklarından birisinin hileli davranışı nedeniyle oluşacak zararın idarenin kusurundan kaynaklandığının kabulünün mümkün olmadığı;
Davacılar tarafından, yasaklama kararı sonrasında mevduat hesaplarında yer alan kredilerin bankalarca dondurulduğu, nakit akışında aksamalar olduğu, personel maaşları ile SGK primleri ve vergi ödemelerinde gecikme ve sıkıntılar yaşandığı, bu nedenle bankalardan …-TL kredi çekildiği, çekilen kredi nedeniyle faiz ve komisyon ödendiği belirtilerek buna karşılık olmak üzere …-TL talep edilmişse de, buna ilişkin istemin de farazi nitelikte olduğu, amacı belirsiz bankacılık işlemleri nedeniyle idarenin tazminle sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığından bu istemin de yerinde görülmediği;
Manevi tazminat istemi yönünden; yasaklama kararı kısa bir süre için uygulanmış olsa dahi ticari itibarın zedelenmesine sebep olduğu işlem sonrasında, bu işlemin hukuka aykırılığı mahkeme kararlarıyla ortaya konulmuş olduğundan, davacıların işlem nedeniyle (ticari faaliyette bulundukları da dikkate alındığında) uğramış oldukları üzüntü ve eleme karşılık olmak üzere takdiren her bir şirkete …-TL olmak üzere toplam …-TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği;
Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddi kısmen kabulü ile …-TL maddi tazminat isteminin …-TL'sinin kabulüne, bu miktarın yasaklama işleminin iptali için açılan dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davacı … Grup Taahhüt Turizm Hiz. ve İşl. Tic. San. A.Ş.'ye ödenmesine, bu miktar üzerindeki …-TL tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüyle her bir davacıya …-TL olmak üzere toplam …-TL manevi tazminatın yasaklama işleminin iptali için açılan dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine, bu miktarın üzerindeki …-TL manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, ortaya çıkan zarar ile yasaklama kararı arasında illiyet bağı bulunduğu, Mahkeme kararının genel hukuk prensiplerine açıkça aykırı olduğu, devletin korunması yönündeki bu eğilimin, devlet karşısında çok güçsüz durumdaki ilgililerin sosyal ve ekonomik mahvına sebebiyet verecek nitelikte olduğu, toplam …-TL tutarındaki zararın hesaplanabilir, belirgin, kesin olarak ortaya çıkartılabilen zarar olduğu, Davalı idare tarafından, olayda hizmet kusuru bulunmadığı ve mahkeme kararıyla hüküm altına alınan manevi tazminat isteminin koşullarının oluşmadığı, Davalı yanında müdahil tarafından, her hukuka aykırı işlemin hizmet kusuru teşkil etmediği ve tazminat sorumluluğu doğurmayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFLARIN SAVUNMALARI: Davalı Milli Eğitim Bakanlığı tarafından, mahkeme kararının maddi tazminat istemi yönünden verdiği kararın yerinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı yanında müdahil tarafından ve davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 07/05/2010 tarihinde … kayıt numaralı "450 Kişi ile Hastane Veri Giriş Hizmeti Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye teklif veren ortak girişim firmalarından … Ltd. Şti'nin sunduğu iş deneyim belgesinin sahte olması nedeniyle söz konusu şirket ile birlikte davacı şirketler hakkında 2 yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiş, anılan karar 11/08/2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Bu kararın iptali için açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: … sayılı kararıyla, yasaklama kararının yürürlüğü durdurulmuş ve akabinde … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla iptaline karar verilmiştir. Anılan iptal kararı Dairemizin 06/06/2011 tarih ve E:2011/1141, K:2011/2695 sayılı kararı ile bozulmuş ise de, anılan bozma kararı karar düzeltme istemi kabul edilerek Dairemizin 03/05/2012 tarih ve E:2011/4548, K:2012/933 sayılı kararıyla kaldırılarak, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı iptal kararı onanmıştır.
İptal edilen yasaklama işlemi nedeniyle maddi ve manevi zararların tazmini için bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; 90. maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, "Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hâkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hâllerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılır." kuralı yer almaktadır.
01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararının …-TL maddi tazminat isteminin …-TL'sinin kabulüne, bu miktar üzerindeki …-TL tazminat isteminin reddi ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüyle toplam …-TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, bu miktarın üzerindeki … -TL manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispî vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını yargı mercileri önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen haktır.
Söz konusu hakkın yorumlanması ve hayata geçirilmesi bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları referans olarak görülmektedir. Mahkeme kararlarında görüleceği üzere adil yargılanma hakkının temini için tarafların mahkemeye erişim hakkının sağlanması hususu önem arz etmektedir. Yargı yolunun bulunmaması ve yasal yollarla doğrudan engellenmesi hususları hak ihlâli olarak kabul edildiği gibi, usul kurallarının katı yorumlanarak dolaylı bir şekilde mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması da adil yargılanma hakkının ihlâli kapsamında değerlendirilmektedir.
Bu bağlamda, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da davacıyı davayı açtığı konumdan daha geriye götürülmesi sonucunu doğuran hâllerde mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanların reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makul ve orantılı olması mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 29/12/2012 tarih ve 28512 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 12. maddesinde, "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Şu kadar ki asıl alacak miktarı …-TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez." kuralı yer almaktadır.
Tarife'deki mevcut düzenleme, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kısmen kabul edilen tazminat miktarının reddedilen tazminat tutarı üzerinden önemli kısmının nispî vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurduğundan açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hâle getirmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 günlü, Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4'ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.
Öte yandan tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmesinin zorunlu olduğu, 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla getirilen ıslah müessesesinin dava açma tarihi olan 31/07/2012 tarihinde bulunmadığı da değerlendirmeye alınmalıdır.
Bu nedenle, kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlâl etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusundaki eksik düzenleme nedeniyle Tarifenin ilgili kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından ihmali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/02/2017 tarih ve E:2017/4, K:2017/848 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla, davalı idare lehine reddedilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin üçüncü kısmına göre nispî vekâlet ücretine hükmedileceği, ancak bu ücretin kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti miktarını geçemeyeceği anlaşıldığından, Mahkeme kararının davalı idare lehine nispî vekâlet ücretine hükmedilmesine yönelik kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; …-TL maddi tazminat isteminin …-TL'sinin kabulüne bu miktar üzerindeki tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüyle toplam …-TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, bu miktarın üzerindeki manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davacı lehine hükmedilen maktu vekâlet ücretini aşan tutarda davalı idare lehine nispî vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 07/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.