Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/1760 E. , 2019/3025 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/1760
Karar No:2019/3025
TEMYİZ EDEN (DAVACI): ...
VEKİLİ : ...
KARŞI TARAF (DAVALI): ..
VEKİLİ : ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin "http\\....com\..." isimli internet sitesinde 10/12/2012 tarihinde yer alan görselde Arjantin bayrağının ortasındaki güneş simgesi yerine "..." logosunu taşıyan içi bira dolu bardağın yerleştirilerek altında "Arjantin'in bir ülkeden çok daha fazlası olduğunu bilenlere" ibaresine yer verilmek suretiyle 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (m) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle ...-TL idarî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 22/05/2013 tarih ve ... sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığın çözümünde işlem tarihinde yürürlükte bulunan kanunun esas alınması gerektiği, olayda davacı şirkete ait internet sitesinde yer alan Arjantin bayraklı görselin ve altında yer verilen ibarenin, "..." marka biranın özelliklerini tanıtmadan öte söz konusu ürünün tüketimini teşvik edici ve özendirici reklam mâhiyetinde olduğu, bu itibarla, gerek biranın reklamının yapılması gerekse reklam tanıtımında bir ülke bayrağının kullanılması nedeniyle söz konusu görselin mevzuata aykırı olduğu, bu durumda, davacı şirkete ait internet sitesinde alkollü içki reklamının yapılması sebebiyle 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (m) bendi uyarınca ....-TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, reklamın hangi gerekçelerle tüketimi teşvik edici ve özendirici mâhiyette olduğunun ortaya konulamadığı, 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (m) bendinde 11/06/2013 tarihinde yapılan değişiklik ile "veya alkollü içkilerin" ibaresinin madde metninden çıkarıldığı, dolayısıyla cezanın hukukî dayanağının kalmadığı, ölçülülük ilkesinin ihlâl edildiği, "Arjantin" ibaresinin bir ülke ismi olarak alkollü içki reklamında kullanılmasının mevzuat uyarınca yasaklanmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (m) bendinde 11/06/2013 tarihinde yapılan değişiklik ile "veya alkollü içkilerin" ibaresi madde metninden çıkarılsa da 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun mülga 6. maddesinin yeniden düzenlenmesiyle alkollü içkilerin her ne suretle olursa olsun reklam ve tanıtımının yasaklandığı, işlemin mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 81. maddesi ile 4733 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 7. maddede, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kapatıldığı, Kurum'un taraf olduğu davalarda devir durumuna göre ilgili idarenin kendiliğinden taraf sıfatını kazanacağı, 78. maddesinde ise, tütün ve alkol piyasasına ilişkin görevlerin Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yürütüleceği belirtilmiştir.
09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı (3. Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 27. maddesinde, "03/06/2011 tarihli ve 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır.", Geçici 1. maddesinin 19. fıkrasında ise, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kapatılan veya bünyesinde bulunduğu bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşu değiştirilen birimlerin görevlerinden dolayı yapılan işlem ya da taraf olunan sözleşmelerde bu birimlerin veya görevlerinin devredildiği bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları taraf olur. Söz konusu birimlerin bünyesinde bulundukları bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının leh ve aleyhlerine açılmış olan davalar, başlatılmış olan takipler ile başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında devredildikleri bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları kendiliğinden taraf sıfatını kazanır. Söz konusu görevlere ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce anılan birimler veya bunların bünyesinde bulundukları bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış iş ve işlemler sebebiyle açılacak davalar devredildikleri bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yöneltilir." kuralına yer verilmiş, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 410. maddesinde, 'nın görev ve yetkileri sayılmış, (g) bendinde, kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle verilen diğer görevleri yapmanın anılan Bakanlığın görev ve yetkilerinden biri olduğu belirtilmiş, 412. maddesinin (l) bendinde ise, Tütün ve Alkol Dairesi Başkanlığı anılan Bakanlığın hizmet birimleri arasında sayılmıştır.
Bu düzenlemelere göre, kapatılan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun yerine 'nın davalı sıfatıyla taraf olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin "http\\....com\..." isimli internet sitesinin 10/12/2012 tarihli görünümünde yer alan görselde, Arjantin bayrağının ortasındaki güneş simgesi yerine "..." logosunu taşıyan içi bira dolu bardağın yerleştirildiği ve altında "Arjantin'in bir ülkeden çok daha fazlası olduğunu bilenlere" ibaresine yer verildiği, bu suretle alkollü içki reklamının yapıldığı değerlendirilerek davalı idarece davacı şirketin dava konusu 22/05/2013 tarih ve 783 sayılı Kurul kararı ile 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin beşinci fıkrasının (m) bendi uyarınca ...-TL idarî para cezasıyla cezalandırılması üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; "Genel Kanun Niteliği" başlıklı değişik 3. maddesinde, bu Kanunun, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş; maddede gönderme yapılan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına; 5326 sayılı Kanun'un "İdari Para Cezası" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında, "İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur." kuralına yer verilmiştir.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâlinde; "Tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler piyasasında mal veya hizmet üreten, işleyen, ihraç veya ithal eden, pazarlayan, alan veya satan gerçek ve tüzel kişilere aşağıda yazılı idarî yaptırımlar uygulanır:
...
(m) Tütün mamulleri veya alkollü içkilerin kullanımını ve satışını özendirici veya teşvik edici kampanya, promosyon, reklam ve tanıtım yapılmasını önlemek amacıyla Kurum tarafından bu Kanun uyarınca yapılan düzenlemelere aykırı hareket edenlere otuzbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verilir." kuralı yer almıştır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hâliyle Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 24. maddesinin birinci fıkrasında, "Her çeşit alkollü içkinin televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklamının yapılması yasaktır. Bunlar haricinde yapılacak reklam ve tanıtımın, alkollü içki tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ve tıbbi herhangi bir zararlı etki oluşturmayacak içerikte, ürünün özelliklerini tanıtmaya, tüketiciyi doğru bilgilendirmeye, istismar edici, teşvik edici ve özendirici olmaksızın marka seçimini kolaylaştırmaya yönelik olması gerekir. Çocukları ve gençleri hedef alarak ve sportif faaliyetler ile bağ kurulmak suretiyle reklam yapılamaz." kuralına; ikinci fıkrasında, "Aşağıdaki ilkelere uygun yapılmayan sponsorluk, kampanya, promosyon, reklam ve reklam içerikli her türlü faaliyetlerin, istismar edici, teşvik edici ve özendirici nitelikte bulunduğu, kamu sağlığını bozucu ve çocuklar ile gençleri etkileyecek içerikte olduğu kabul edilir." kuralına yer verildikten sonra fıkranın (c) bendinde, "Alkollü içki satışı, ambalajı, sunumu ve tanıtımlarında; din, ırk, bayrak, siyasi parti, teşekkül, dernek ve vakıflar ile spor kulüpleri ve takımlarının amblem, flama, sembol ve diğer alametleri ile spor içerikli ifade, şekil ve semboller kullanılamaz." kuralı bulunmaktadır.
11/06/2013 tarih ve 28674 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 6. maddesinde, "... 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8. maddesinin beşinci fıkrasının (m) bendinde geçen “veya alkollü içkilerin” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır."; 2. maddesinde, "4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun mülga 6. maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir: Alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı yapılamaz. Bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamaz. Ancak, münhasıran alkollü içkilerin uluslararası düzeyde tanıtımına yönelik ihtisas fuarları ile bilimsel yayın ve faaliyetler düzenlenebilir. Alkollü içkileri üreten, ithal eden ve pazarlayanlar, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe ürünlerinin marka, amblem ya da işaretlerini kullanarak destek olamazlar. Açık alkollü içki satışı yapmaya ilişkin izin belgesi olan işletmelerde servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabilir. Televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilemez..."; 3. maddesinde ise, "4250 sayılı Kanun'un mülga 7. maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.
... Bu Kanun'un 6. maddesinin;
a) Birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen yasakların her birine aykırı hareket edenlere ve ilgili işletme sahiplerine, beş bin Türk Lirasından iki yüz bin Türk Lirasına kadar, ... idari para cezası verilir... Bu maddenin (a), (ç) ve (e) bentlerinde belirtilen idari para cezalarını vermeye Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, televizyon ve radyolara uygulanacak idari para cezalarını vermeye Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, diğer bentlerde yer alan idari para cezalarını vermeye mahalli mülki amir yetkilidir...." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 4733 sayılı Kanun'da alkollü içki reklamlarına izin veren kuralın dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak, daha sonra 6487 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle, alkollü içki reklamlarının hiçbir şekilde yayımlanamayacağı kuralı getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirkete ait internet sitesinde yer alan Arjantin bayraklı görselin ve altında yer verilen "Arjantin'in bir ülkeden çok daha fazlası olduğunu bilenlere" ibaresinin "..." logosunu taşıyan ürünün tüketimini teşvik edici ve özendirici reklam mâhiyetinde olduğu, dolayısıyla gerek alkollü içkinin reklamının yapılması gerekse reklam tanıtımında bir ülke bayrağının kullanılması sebebiyle söz konusu görselin yukarıda yer verilen kanun ve yönetmelik kurallarına aykırı olduğu, dolayısıyla 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (m) bendini ihlâl ettiği anlaşıldığından idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Ancak davacı şirket hakkında tesis edilen idari para cezası, dava konusu işlem tarihi itibarıyla 4250 sayılı Kanun uyarınca ...-TL iken, 6487 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle, 4250 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca uyuşmazlık konusu fiile uygulanacak ceza miktarı, ... Türk Lirası ile... Türk Lirası arasında belirlenmiş ve Kanun idareye ceza miktarını belirleme hususunda takdir yetkisi bırakmıştır.
Kabahatin işlendiği zaman yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun kurallarının farklı olması hâlinde, her iki kanunun ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanuna göre verilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehe olanın uygulanacağı, gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargı içtihatlarında kabul edilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan kanun kuralı geçmişe yürütülmeli, ancak ceza miktarı, uyuşmazlık konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan kanunda belirtilen üst sınırı da geçmemelidir. Dolayısıyla, davalı idarece belirlenecek ceza miktarının, uyuşmazlık konusu işlemin tesis tarihi itibarıyla yürürlükte olan 4733 sayılı Kanun'da belirtilen üst sınır olan ...-TL'den fazla, daha sonra yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanun'la değişik 4250 sayılı Kanun hükmü gereğince alt sınır olan ...-TL'den az olmaması gerekmektedir. Öte yandan, ceza miktarı tespit edilirken, Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen, kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumuna ilişkin hususların da dikkate alınacağı açıktır. Diğer bir ifade ile, söz konusu mevzuat değişikliği sonrasında, davalı idarece, lehe olan 4250 sayılı Kanun'un uygulanması, ancak 4733 ve 4250 sayılı Kanunlarda belirtilen alt ve üst sınırlar değerlendirildikten sonra işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketin mevzuata aykırı fiilinden dolayı kesilen idari para cezası 4733 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanun'la değişik 4250 sayılı Kanun'un yukarıda anılan cezai hükümleri karşılaştırılıp değerlendirildikten sonra, lehe olan kanun hükümleri belirlenip, bu duruma göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.