Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/1939 E. , 2018/6550 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/1939
Karar No : 2018/6550
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanması, reddedilen maddi tazminat yönünden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, davacının 04.05.2004 tarihinde sağ bacak bileğine batan dikiş iğnesi sebebiyle başvurduğu Devlet Hastanesi'nde yapılan ameliyatta gazlı beze ait iplik parçalarının ameliyat bölgesinde unutulduğu, bunun neticesinde ayağının kangren olduğu ve bir daha iyileşemediği, işinden ve nişanlısından ayrılmak zorunda kaldığı, sonuç olarak idarenin hizmet kusuru sebebiyle ayağının sakat kaldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 50.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince; dava dosyasındaki bilirkişi raporları incelendiğinde Adli Tıp Kurumu tarafından heyet halinde düzenlenen 29.2.2008 tarihli bilirkişi raporunda; gerek Üniversitesi Hastanesi´nde Dr. ve gerekse Dr. tarafından yapılan ameliyat notlarında; her iki cerrahın da ameliyatları sırasında yarada yabancı cisme (spança) ait bir bulgunun olmadığını saptadıkları, "ayakta spanç unutması" ibaresinin; tamamen hastanın ifadesine dayanarak yazılan, doktorların "hikaye alma" bölümündeki hasta söylem ve subjektif şikayeti olarak kayıtlara geçirildiği, gazlı bez gibi son derece bariz bir yabancı cismin, bu tür ortopedi ameliyatlarında gözden kaçırılmasının tıbben pek mümkün görülmediği, "Küçük spanç parçaları gelmekte" ifadesinin, muhtemelen ilgili kişilerin, doktorların cerrahi tecrübesi olmaması veya bilmeyen gözlerle; "fasiya nekrozu, fibrin artıkları ve diğer nekrotik dokuların" spanç parçalarına benzetilmesinden kaynaklandığını düşündürdüğü, bacak gibi potansiyel bir boşluğun olmadığı, üstelik küçük insizyonlarla gerçekleştirilen, "yabancı cisim çıkarılan" bu tür ortopedi ameliyat sahalarında, "gazlı bezin (spançın)" gözden kaçması/unutulmasının neredeyse olanaksız olduğu, bu gibi cerrahi komplikasyonların, genellikle karın ya da göğüs kafesi gibi, geniş bölge ameliyatlarında daha olası gözüktüğü, sonuç olarak 23.05.2004 günü yapıldığı bildirilen "dikiş iğnesi çıkarılması" işlemi sonrasında, yarada gazlı bez (spanç) unutulmasına dair, tıbben ve kesin kabul edilebilecek, objektif herhangi bir delil tespit edilmediği, davacının geçirdiğini bildirdiği operasyonların ve bu tür inatçı, iyileşmeyen enfeksiyonların gerek enfeksiyon etkenlerinin tedaviye dirençli olması, gerekse hastaya bağlı bazı kişisel faktörlerin, klinik gidişe bağlı komplikasyonları neticesi meydana geldiğinin kabulü gerekeceği tespitine yer verildiği, buna mukabil, Adli Tıp Şube Müdürlüğünün tek hekim tarafından düzenlenen 27.12.2011 tarihli raporunda ise davacının sağ bacağında tespit edilen ve 26.8.2004 tarihinde depritman ameliyatı ve enfekte yara tedavisi ile 23.5.2004 tarihli aynı vücut bölgesinden yabancı cisim çıkarılması ameliyatı arasında doğrudan illiyet bağı bulunduğu görüşüne yer verildiği, ancak bundan başka davacıya yapılan ameliyatta gazlı bez parçaları unutulduğu konusunda açık ve somut bir tespite yer verilmediği, ancak davacıya yapılan ameliyata ilişkin notların hiçbirinde gazlı bez parçaları çıkarıldığı konusunda bir bulguya yer verilmediğinin yukarıda aktarılan bilirkişi raporunda belirtildiği; sonuç olarak, Adli Tıp Kurumu tarafından heyet halinde düzenlenen 29.2.2008 tarihli bilirkişi raporundaki bilimsel tespitler ve değerlendirmelerin yeterli görüldüğü, Adlı Tıp Şube Müdürlüğünün tek hekim tarafından düzenlenen 27.12.2011 tarihli raporundaki sadece sebep-sonuç ilişkisine dayalı olan ve herhangi bir bilimsel tespite dayanmayan değerlendirmesine itibar edilmediği; bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun değerlendirilmesi sonucu; davacıya uygulanan ameliyat ve tedavilerde davalı idarenin ağır hizmet kusuru veya herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı gibi olayın idare hukukuna özgü kusursuz sorumluluk hallerine de girmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine, reddedilen tazminat miktarı üzerinden (manevi tazminat için maktu olmak üzere) hesaplanan 6.410,00 TL (660 TL + 5,750 TL maddi tazminat üzerinden hesaplanan) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında 2577 sayılı yasanın 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından, davacıların bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
Davacı tarafından 50.000,00 TL maddi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Davada maddi tazminat talebinin tümüyle reddedilmesi nedeniyle, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 5.750,00 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine hükmedilmiştir.
Vekâlet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı, konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir.” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 07/11/2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki 'herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...' ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. ....Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacı için, tazminat talebine ilişkin miktarı yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirilemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, 5.750,00 TL tutarında nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı bu hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine temyize konu Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, temyiz isteminin kısmen reddiyle Mahkeme kararının diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.