Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/2114 E. , 2020/3892 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/2114
Karar No : 2020/3892
DAVACI : S.S. … Köyü Tarımsal Kalkınma Kooperatifi
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1. …Bakanlığı (Mülga … Bakanlığı)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
2. … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Orman Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanarak yürürlüğe giren 03/01/2014 tarih ve 99707 sayılı 6852 Ek-2 No.lu Tamimin, 1., 3., 4. ve 5/b maddeleri ile bu Tamim'in uygulanmasına yönelik olarak Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından tesis edilen 17/01/2014 tarih ve 107226 sayılı "Ağaçlandırma, erozyon kontrolü, rehabilitasyon, silvikültürel uygulamalar ve fidan üretimine ait hizmet alımları" konulu genel yazının 2. paragrafının son cümlesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 17/01/2014 tarih ve 107226 sayılı genel yazının 2. paragrafının son cümlesi incelendiğinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (a) bendinde orman işlerine ilişkin hizmet alımlarına yönelik istisna getirildiği, bu nedenle söz konusu hizmetlerin ihale usulü ile alınmasını düzenleyen tamim ve buna bağlı olarak çıkarılan genel yazının hukuka aykırı olduğu; dava konusu tamimin 1. maddesi incelendiğinde, 6831 sayılı Orman Kanunu'na aykırı olarak işçi - makine gücü ayrımına gidilerek yapılacak olan faaliyette kendilerine ait bir kriter konulduğu, Anayasa'nın 170. maddesinin amacının, işlerin devlet ile köy halkı birlikteliğiyle sağlanması ve orman köylülerinin bu konuda istihdam edilmesi olduğu, bu birlikteliğe aykırı bir düzenleme yapıldığı, Ağaçlandırma, Erozyon Kontrolü ve Silvikültür İşlerinde Birim Fiyat Usulü İle Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik kurallarına aykırı işlem tesis edildiği; dava konusu tamimin 3. maddesi incelendiğinde, ilgili kalkınma kooperatiflerinin üçüncü kişi veya kurumlarla ilgili sözleşmeleri akdetmeye ve gerekli alet adevatı temin etmeye yetkili olduğu, dava konusu düzenlemeyle bu yetkinin alındığı, böylece ihale yapılması yolunun açıldığı; dava konusu tamimin 4. maddesi incelendiğinde, makine - işçi gücü ayrımına gidilerek verilen kredi miktarında bir sınırlama getirildiği, bu düzenlemeyle köy halkının bu iş imkânı ve alım hakkının uzun vadede ortadan kaldırıldığı; dava konusu tamimin 5/b maddesi incelendiğinde, getirilen düzenlemeyle kooperatifin asıl işçisi olan köy halkının artık bu tür faaliyetlerde bulunamayacağı, davalı idarelerin sonradan kendilerine yüklenebilecek bir fiilden kaynaklı sorumluluğu bertaraf etmek istediği, sorumluluğa ilişkin düzenlemelerin genel kanun olan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nda yer aldığı, mevcut sorumluluğun yalnızca işi yaptıran durumunda olan kooperatife yükletilmeye çalışılmasının hukuka aykırı olduğu, İş Kanunu gereği bir işin icrasında alt yüklenici çalıştırılabilecekken kanunun verdiği yetkinin tamimde yapılan değişiklikle kaldırılmak istenmesinin hukuka ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : … Bakanlığı tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, dava konusu tamimin davalı … Genel Müdürlüğü tarafından çıkarıldığı ve bütün teşkilata duyurulduğu, bu işlem yönünden husumetin Bakanlığa yöneltilmesinin usule aykırı olduğu; esas yönünden, makineli toprak işleme işleri dışında kalan ve Orman Genel Müdürlüğü'nce yaptırılan işlerin büyük çoğunluğunu oluşturan işçi ile toprak işleme, fidan dikimi, ot-alma çapa, dikenli tel ihata gibi işçi gücü ile yapılan bütün işlerin öncelikli olarak kooperatiflere Orman Kanunu'nun 40. maddesi kapsamında verildiği, Orman Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihte özellikle ağaçlandırma tesis ve bakım işlerinin işçi gücü (bedensel) ile yapıldığı, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve rehabilitasyon çalışmalarında mekanizasyon tekniklerinin uygulanmadığı, gelişen teknoloji ile ormancılık sektöründe de mekanizasyon tekniklerinin geliştirildiği ve ağaçlandırma ve erozyon kontrolü çalışmalarında makine kullanımının arttığı, 1956 yılında ormancılık çalışmalarında orman yolları yapımı dahi işçi gücü ile yapıldığından yol yapımı işlerinin de Orman Kanunu'nun 40. maddesine dahil edildiği, kaldı ki 40. maddedeki en önemli ayrıntılardan birinin de öncelikli olarak yaptırılacak işlerde işin verilmesindeki ana unsurun iş gücü oranı olduğu, ayrıca Kanundaki amacın kırsalda yaşayan vatandaşların emeğe dayalı iş güçlerinden faydalanılarak işlendirilmesi ve gelir düzeyine katkı sağlanması olduğu, işçi gücü ile yapılacak işler dışında kalan makineli toprak işleme işlerinin ihale yolu ile yapılmasının öngörüldüğü, bu nedenle tamim kapsamında çalıştırılacak operatör ve yardımcısına ihtiyaç kalmadığı, ayrıca ORKÖY kredisi kullandırılan kooperatiflere karşı devlete olan borçlarının sekteye uğramaması için kooperatif borçlarının bitimine kadar olmak şartıyla geçici bir madde eklendiği, Kooperatifler Kanunu'na göre kooperatiflerin ortakları dışındaki kişileri çalıştıramayacağı için böyle bir düzenlemeye gidildiği, davacının iddiasının aksine bu düzenleme ile kooperatif ortağı köylülerin çalıştırılmasının garanti altına alındığı, söz konusu tamimin dava konusu edilen maddeleri ve bu tamimin uygulanmasına yönelik olarak yayınlanan 17/01/2014 tarih ve 107226 sayılı yazının uygulanabilir ve yasal dayanağı olan bir talimat niteliğinde olduğu savunulmuştur.
... Müdürlüğü tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı; esas yönünden, dava konusu düzenlemelerin Orman Kanunu'nun 40. maddesinin uygulanmasına ilişkin olduğu, her ne kadar Orman Kanunu'nda yer alan "iş güçleri" ifadesi genel bir ifade olarak algılanabilecek olsa da, yürürlüğe girdiği 1956 yılında Kanunda ifade edilen "devlet ormanlarında ağaçlama, bakım, imar, yol yapımı, kesme, toplam, taşıma, imal gibi orman işleri"nden özellikle ağaçlandırma tesis ve bakım işlerinin işçi gücü (bedensel) ile yapıldığı, o tarihlerde ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve rehabilitasyon çalışmalarında mekanizasyon tekniklerinin uygulanmadığı, gelişen teknoloji ile ormancılık sektöründe de mekanizasyon tekniklerinin geliştirildiği, ağaçlandırma ve erozyon kontrolü çalışmalarında makine kullanımının arttığı, Orman Kanunu'nda iş gücünün yeterli olmadığı durumlarda taahhüt yoluyla işlerin yaptırılmasının düzenlendiği, makineli toprak işleme işleri dışında kalan ve Genel Müdürlükçe yaptırılan işlerin büyük çoğunluğunu oluşturan işçi ile toprak işleme, fidan dikimi, ot - alma çapa, dikenli tel ihata gibi işçi gücü ile yapılan bütün işlerin öncelikli olarak kooperatiflere Orman Kanunu'nun 40. maddesi kapsamında verildiği, idarenin bir yandan orman köylüsünün kalkındırılmasına yönelik tedbirler alması görevi varken diğer yandan ormanların en doğru şekilde işletilmesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün bulunduğu, davacının iddiasının aksine tamimin 5/b maddesinin kooperatif ortağı olan köylülerin çalıştırılmalarını güvence altına almaya yönelik olduğu, alt yüklenici kabul edilmeyişinin sebebinin de aynı nedene dayandığı, kooperatifler ile idare arasındaki ilişkinin de İş Kanunu'nda yer alan iş ilişkisi olmadığı, Ağaçlandırma, Erozyon Kontrolü ve Silvikültür İşlerinde Birim Fiyat Usulü İle Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik'e göre istisna akdi olduğu, sorumluluğun kabul edilmediği durumun ise, idarenin bilgisi dışında 3. kişilerin çalıştırılması hâli için geçerli olduğu, sözleşmeye aykırı davranan tarafın bu aykırılıktan faydalanmasının sözleşme hukuku ilkelerine aykırı olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … DÜŞÜNCESİ : Dava, 15/06/2012 tarih ve 6852 sayılı Birim Fiyat Usulü ile Hizmet Alımlarına Ait Tamimin ve bu tamimin uygulanması amacıyla çıkarılan 17/01/2014 tarih ve 107226 sayılı "Ağaçlandırma, erozyon kontrolü, rehabilitasyon, silvikültürel uygulamalar ve fidan üretimine ait hizmet alımları" konulu genel yazının ilgili maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 170. maddesinde, ormanlar içinde veya bitişiğindeki köy halkının kalkındırılması, ormanların ve bütünlüğünün korunması ve bakımı, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devlet ile bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin kanunla düzenleneceği, Devlet'in, bu halkın işletme araç ve gereçleriyle diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırıcı tedbirleri alacağı kuralına yer verilmiştir.
Anayasa'nın anılan hükmüne dayalı olarak 6831 sayılı Orman Kanunu ile 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun hükümlerince orman köylülerinin kalkındırılması amaçlanmış, onlara bir kısım ayrıcalıklar tanınmış, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'na göre, orman içi ve orman kenarı köy ve kasabalarda, orman köy ve kasabasının kalkınmasını hedefleyen tarımsal kalkınma kooperatifleri kurulmuş, bu şekilde orman işlerinin orman köylerinde ikamet eden köylüler tarafından yerine getirilmesi sağlanmış,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. fıkrasının (a) bendinde de, Kanun kapsamına giren kuruluşlarca 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının bu Kanun'a tabi olmadığı kurala bağlanarak, bu tür alımların Kanun kapsamının dışında olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu Tamim ve Tamim'in uygulanması amacıyla tesis edilen işlem incelendiğinde, 6831 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle ilgili olarak bir düzenlemeye gidildiği görülmektedir.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 40. maddesinde, Devlet ormanlarında ağaçlama, bakım, imar, yol yapımı, kesme, toplama, taşıma, imal gibi orman işleri; işyerinin ve işyerinde çalışacakların hangi mülki hudut ve orman teşkilatı hudutları içerisinde kaldığına bakılmaksızın, öncelikle işyerinde veya civarındaki orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine ve işyerindeki köylülere veya işyeri civarındaki orman işlerinde çalışan köylülere, işyerine olan mesafeleri ile iş güçleri dikkate alınarak gördürüleceği, yapılacak işe yukarıda belirtilen kooperatiflerin ve köylülerin iş güçlerinin yeterli bulunmaması veya işe ehil olmamaları veya aşırı fiyat istemeleri veya işin dağıtımı veya yapılması ile ilgili konularda çözülmesi mümkün olmayan ihtilaflar çıkarmaları gibi hâllerde, bu işlerin, iş yerine civar olmayan orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine veya köylülere yaptırılabileceği gibi taahhüt yolu ile de yaptırılabileceği ifade edilmiştir.
13/06/2012 tarih ve 28322 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Orman Köylülerinin Kalkındırılmalarının Desteklenmesi Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik'in 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde de, "kooperatif"in, orman köylerinde oturan köylülerce, kendi aralarında 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'na göre kurulmuş veya durumları mezkûr Kanun hükümlerine intibak ettirilmiş, çok amaçlı tarımsal kalkınma kooperatifleri ifade edeceği belirtilmiştir.
Aktarılan düzenlemelerin birlikte irdelenmesinden; orman köylülerinin korunmasının Anayasa'nın amir hükmü olduğu, bu kapsamda orman köylülerinin ve bu köylülerin oluşturduğu kalkınma kooperatiflerinin korunması ve kalkındırılması amacıyla 6831 sayılı Kanun'un 40. maddesinde belirtilen işlerin orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinden ve orman köylülerinden alınması kuralının getirildiği, ayrıca maddede hangi hallerde maddede geçen hizmet alımlarının orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinden ve orman köylülerinden alınmayabileceğinin de sayıldığı, bu hâlde bile maddede sayılan işlerin, iş yerine civar olmayan orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine veya köylülere yaptırılabileceğinin kurala bağlandığı görülmektedir.
6831 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, maddede belirtilen hizmet alımlarının ihale yoluyla yaptırılabilmesinin ancak "yapılacak işe orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinin ve köylülerin iş güçlerinin yeterli bulunmaması" veya "işe ehil olmamaları" veya "aşırı fiyat istemeleri" veya "işin dağıtımı veya yapılması ile ilgili konularda çözülmesi mümkün olmayan ihtilaflar çıkarmaları" gibi hâllerde mümkün olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Dava konusu işlemlerde ise, orman köylerini kalkındırma kooperatifleri ve köylülerden temin edilecek hizmet alımlarının işçi gücüyle yapılacak hizmetlerle sınırlandırıldığı, makine ile yapılacak işlerde hizmetin orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinden ve köylerden alınması önceliğinin ortadan kaldırıldığı görülmektedir.
Bu durumda, 6831 sayılı Kanun'un 40. maddesinde hangi hâllerde orman köylerini kalkındırma kooperatifleri ve köylülerden hizmet alımı yapmak yerine ihale yoluyla hizmet alımı yapılabileceğinin açıkça kurala bağlandığı, maddede işçi gücüyle yapılacak işler dışındaki (makine gücü gibi) işlerin ihale yoluyla yaptırılabileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, bu durumun maddede sayılan hâllere benzer bir hâl olarak da değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, kamu kaynaklarının verimli kullanılması, idarenin işleyişine ilişkin önemli esaslardan biri olmakla birlikte, 6831 sayılı Kanun'un 40. maddesinde orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinin ve köylülerin yapılacak iş için aşırı fiyat istemeleri durumunda idarenin bu işleri orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine ve köylülere yaptırmak yerine ihale yoluyla yaptırabileceği açıkça kurala bağlandığından, dava konusu düzenlemeyle kamu kaynaklarının etkin kullanılmasının amaçlandığına ilişkin iddiaya da itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle, 03/06/2011 tarih ve 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname; 28. maddesiyle de, 29/06/2011 tarih ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmış; 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (Kararname Numarası:1) ile, her iki bakanlık Tarım ve Orman Bakanlığı adı altında yeniden yapılandırılmış olup, davalı Orman ve Su İşleri Bakanlığı yerine Tarım ve Orman Bakanlığı'nın davalı sıfatıyla taraf olduğu görülmüştür.
Diğer taraftan, davalı idarelerin usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Orman Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanarak yürürlüğe giren 03/01/2014 tarih ve 99707 sayılı 6852 Ek-2 No'lu Tamimin, 1., 3., 4. ve 5/b maddesinin ve bu Tamim'in uygulanmasına yönelik olarak Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından tesis edilen 17/01/2014 tarih ve 107226 sayılı "Ağaçlandırma, erozyon kontrolü, rehabilitasyon, silvikültürel uygulamalar ve fidan üretimine ait hizmet alımları" konulu genel yazının 2. paragrafının son cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinde, maddede belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği; 3. maddesinin (a) bendinde ise, Kanun kapsamına giren kuruluşlarca 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tabi olmadığı belirtilmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 40. maddesinde, Devlet ormanlarında ağaçlama, bakım, imar, yol yapımı, kesme, toplama, taşıma, imal gibi orman işlerinin; iş yerinin ve iş yerinde çalışacakların hangi mülki hudut ve orman teşkilatı hudutları içerisinde kaldığına bakılmaksızın, öncelikle iş yerinde veya civarındaki orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine ve iş yerindeki köylülere veya iş yeri civarındaki orman işlerinde çalışan köylülere, iş yerine olan mesafeleri ile iş güçleri dikkate alınarak gördürüleceği, yapılacak işe yukarıda belirtilen kooperatiflerin ve köylülerin iş güçlerinin yeterli bulunmaması veya işe ehil olmamaları veya aşırı fiyat istemeleri veya işin dağıtımı veya yapılması ile ilgili konularda çözülmesi mümkün olmayan ihtilaflar çıkarmaları gibi hâllerde, bu işlerin, iş yerine civar olmayan orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine veya köylülere yaptırılabileceği gibi taahhüt yolu ile de yaptırılabileceği kurala bağlanmıştır.
Orman Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanarak yürürlüğe giren 03/01/2014 tarih ve 99707 sayılı 6852 Ek-2 No'lu Tamim ile, 15/06/2012 tarih ve 6852 sayılı Birim Fiyat (vahidi fiyat) Usulü ile Hizmet Alımlarına Ait Tamim'in (Tamim) bazı maddelerinde değişiklikler yapılmış, buna göre, 1. maddesiyle, Tamim'in başlangıç kısmındaki ikinci paragrafa, fidanlık işlerine ait kelimelerinden sonra gelmek üzere, "işçi gücü ile yapılacak" ibaresi eklenmiş; 3. maddesiyle, Tamim'in "Usul ve Esaslar" başlıklı 17. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi olan "Ancak işin özelliği nedeni ile uzmanlık gerektiren işlerde ortakları haricinde iş makinesi operatörü ve yağcısı ile teknik personel çalıştırabilir." ifadesi kaldırılmış; 4. maddesiyle, Tamim'e 17. maddesinden sonra gelmek üzere "Geçici Madde 1- Orman Genel Müdürlüğünce, 2011, 2012 ve 2013 yıllarında iş makinesi desteği sağlanan orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine, işçi gücü ile yapılacak hizmet alımı işlerine ilave olarak kullanmış oldukları kredi miktarının yedi katına kadar, makineli işler de bu tamim hükümleri kapsamında yaptırılabilir. Bu kooperatiflerden, kullandıkları kredi miktarının yedi katı tutarında makineli iş verilenlere, bu tamim hükümleri kapsamında ilave makineli iş verilemez." maddesi eklenmiş; 5/b maddesiyle, Tamimin eki olan Ek-13'ün (S.S. Tarımsal Kalkınma Kooperatifleri İçin Birim Hizmet Alımı Tip Sözleşme ve Şartnamesi) kooperatifin çalışanlar ile ilgili sorumlulukları başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrası, "Kooperatif, ortakları haricinde kimseyi çalıştıramayacaktır. İşlerin tamamı kooperatif ortakları tarafından yapılacak olup kesinlikle alt yüklenici çalıştırılmayacaktır. Ancak işin özelliği nedeni ile uzmanlık gerektiren işlerde ortakları haricinde teknik personel çalıştırabilir. İdarenin bilgisi dışında üçüncü şahısların çalıştırılması halinde, her türlü sorumluluk kooperatife ait olacaktır." şeklinde değiştirilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Orman Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanarak yürürlüğe giren 03/01/2014 tarih ve 99707 sayılı 6852 Ek-2 No.lu Tamimin 1. maddesi ve bu Tamim'in uygulanmasına yönelik olarak Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından tesis edilen 17/01/2014 tarih ve 107226 sayılı genel yazının 2. paragrafının son cümlesi incelendiğinde;
4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (a) bendi ile Kamu İhale Kanunu'ndan istisna edilen alımlar “6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları” olarak sınırlandırılmıştır. Aynı Kanun'un “Uygulanmayacak hükümler“ başlıklı 68. maddesinin (b) bendinde ise, “diğer kanunların … bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz” kuralı yer aldığından, Orman Kanunu'nun 40. maddesinde yer alan düzenlemelerin bu istisna hükmünü aşar şekilde uygulanması hukuken mümkün değildir.
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, mal, hizmet ve yapım işlerinin kapsamı belirlenmiş olup, bu düzenlemeler çerçevesinde, 6831 sayılı Kanun'un 40. maddesinde sayılmakla birlikte, yapım işi niteliği ağır basan özellikle makine kullanılarak gerçekleştirilen “yol yapımı” benzeri faaliyetlerin istisna kapsamına girmeyeceği anlaşılmaktadır.
Nitekim, 6831 sayılı Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası, 28/04/2018 tarih ve 30405 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7139 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile, "Devlet ormanlarında yaptırılan ağaçlandırma, bakım, imar, kesme, toplama, taşıma, imal gibi orman işleri; işyerinin ve işyerinde çalışacakların hangi mülki hudut ve orman teşkilatı hudutları içerisinde kaldığına bakılmaksızın, öncelikle işyerinde veya civarındaki orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine ve işyerindeki köylülere veya işyeri civarındaki orman işlerinde çalışan köylülere, işyerine olan mesafeleri ile iş güçleri dikkate alınarak yaptırılır. Ancak; ağaçlandırma faaliyetlerine ait arazi hazırlığı işlerinin makine gücü ile yapılmasının gerektiği hallerde bu fıkra hükümleri uygulanmaz." şeklinde değiştirilmiştir.
6831 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1956 yılındaki şartlar dikkate alındığında, ormancılık faaliyetlerinin tamamına yakınının beden gücüne dayalı olarak yapıldığı, anılan Kanun'da yapılan düzenlemelerle de orman köylülerinin işçilik güçlerinden faydalanmak suretiyle köylülerin istihdam edilmesinin amaçlandığı, bu sebeple de Kanun'un 40. maddesinde yer alan “iş gücü” ibaresinin “beden gücüyle yapılan işler” anlamında kullanıldığı, günümüzün üstün teknolojisi ile üretilen makinelerle yapılan işleri kapsamadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, idareler, 6831 sayılı Kanun'un 40. maddesinde sayılan işlerden emeğe dayalı olup işgücü kullanılarak yaptırılacak olan hizmetleri orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinden ve orman köylülerinden istisna kapsamında almaya devam ederken, makine ile yapılacak ve niteliği gereği de yapım işine daha yakın olan işleri ise 4734 sayılı Kanun kapsamında kooperatiflerin de katılımına açık ihaleyle almayı amaçladığı görüldüğünden dava konusu edilen düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu 03/01/2014 tarih ve 99707 sayılı 6852 Ek-2 No.lu Tamimin 3. maddesi incelendiğinde;
Bu madde ile, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6852 No.lu Tamimin 17. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi olan, "Ancak işin özelliği nedeni ile uzmanlık gerektiren işlerde ortakları haricinde iş makinesi operatörü ve yağcısı ile teknik personel çalıştırabilir." ifadesi kaldırılmıştır.
Dava konusu 6852 Ek-2 No.lu Tamimin 1. maddesiyle, 6852 sayılı tamimin kapsamının, orman köylerini kalkındırma kooperatiflerinden ve orman köylülerinden temin edilerek "işçi gücü" ile yapılacak hizmetlerle sınırlandırıldığı ve bu kapsamın dışında kalan makine gücü ile yapılan işlerin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılması gerektiğinden, anılan tamim kapsamında kooperatife verilen işlerde iş makinesi operatörü ve yağcısı ile teknik personelin çalıştırılmasına ihtiyaç kalmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu 03/01/2014 tarih ve 99707 sayılı 6852 Ek-2 No.lu Tamimin 4. maddesi incelendiğinde;
Dava konusu madde ile getirilen geçici 1. maddede, Orman Genel Müdürlüğü'nce, 2011, 2012 ve 2013 yıllarında iş makinesi desteği sağlanan orman köylerini kalkındırma kooperatiflerine, işçi gücü ile yapılacak hizmet alımı işlerine ilave olarak kullanmış oldukları kredi miktarının yedi katına kadar, makineli işlerin de bu tamim hükümleri kapsamında yaptırılabileceği ve bu kooperatiflerden, kullandıkları kredi miktarının yedi katı tutarında makineli iş verilenlere, bu tamim hükümleri kapsamında ilave makineli iş verilmeyeceği kuralına yer verildiği; daha önceki yıllarda makineli toprak işleme işleri için makine almak üzere ORKÖY kredisi kullandırılan kooperatiflerin devlete olan borçlarının sekteye uğramaması için kooperatif borçlarının bitimine kadar olmak şartıyla söz konusu kuralın getirildiği görüldüğünden, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu 03/01/2014 tarih ve 99707 sayılı 6852 Ek-2 No.lu Tamimin 5/b maddesi incelendiğinde;
Bu düzenlemeyle kooperatif ortağı olan köylülerin çalıştırılmalarının güvence altına alınmasının ve başka yerlerden işçi getirilerek iş görülmesinin önlenmesinin amaçlandığı, ayrıca davacının iddiasının aksine kooperatifler ile idare arasındaki ilişkinin Ağaçlandırma, Erozyon Kontrolü ve Silvikültür İşlerinde Birim Fiyat Usulü İle Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik'e göre istisna akdi kapsamında olduğu; öte yandan, idarenin bilgisi dışında üçüncü şahısların çalıştırılması hâlinde her türlü sorumluluğun kooperatife ait olacağının da tabiî olduğu dikkate alındığından, dava konusu düzenlemede de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.