Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/2131 E. , 2020/3246 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/2131
Karar No:2020/3246
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Konya ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 18/04/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2 Kısım Diş Protez Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/08/2013 tarih ve 2013/UH.I-3185 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce; ihalenin uyuşmazlığı konu birinci kısmının davacının üzerinde kaldığı, kesinleşen ihale kararının 24/04/2013 tarihinde davacıya faksla tebliğ edildiği ve 10/05/2013 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, davacının süresi içinde idareye sözleşme yapmak üzere başvurduğu, idarece sözleşme imzalanması için son başvuru tarihi olan 20/05/2013 tarihi mesai bitimine kadar Konya ilinde şube açıldığına dair belgenin sunulması hâlinde sözleşmenin imzalanacağı hususunun bildirildiği, söz konusu belgenin belirtilen sürede idareye sunulmadığı; öte yandan sözleşmeye davet yazısının 13/05/2013 tarihinde ulaştığı iddia edilmesine karşın davacının vermiş olduğu şikâyet dilekçesinde sözleşmeye davet yazısının tarafına 10/05/2013 tarihinde tebliğ edildiğini kabul ettiği; bu durumda, 20/05/2013 tarihinde davalı idareye sözleşme imzalamak üzere başvuruda bulunmasına rağmen gerekli evrakları sunmadığından bahisle sözleşme imzalanmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşmeye davet yazısının 13/05/2013 tarihinde tebliğ edildiği, sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihi konusunda tereddüt bulunduğu, dava konusu işlemin yasaklamaya ilişkin kısmı yönünden davalı idarenin yetkisinin olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Konya ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 18/04/2013 tarihinde açık ihale usulü ile "2 Kısım Diş Protez Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale davacının üzerinde kalmış, davacı sözleşme imzalamak için davet edilmiş, ancak, davacının sözleşme imzalamak için gereken belgeleri süresinde sunmadığından bahisle kendisiyle sözleşme imzalanmamış ve geçici teminatı irat kaydedilmiştir.
Akabinde davacı tarafından idareye 24/05/2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusuna idarece herhangi bir cevap verilmemiştir. Bunun üzerine davacı tarafından 11/06/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurulu tarafından davacının geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine, ayrıca davacı hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması konusunda idareye bildirimde bulunulmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın;
1- Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin kısmı, usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından bu kısım yönünden ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2- Dava konusu Kurul kararının, davacı hakkında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması konusunda idareye bildirimde bulunulmasına ilişkin kısmının incelenmesi;
İLGİLİ MEVZUAT :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İkinci Kısım" başlığı altında yer alan ve 18. maddeden 53. maddeye kadar olan bölümü "İhale Süreci", "Üçüncü Kısım" başlığı altında yer alan 53. maddeden 58. maddeye kadar olan bölümü "Kamu İhale Kurumu, Şikâyetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü", "Dördüncü Kısım" başlığı altında yer alan ve 58. maddeden 62. maddeye kadar olan bölümü "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" şeklinde düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "idare", ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar; "ihale", bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler şeklinde tanımlanmış; 53. maddesinde, bu Kanun'la verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzelkişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu'nun kurulduğu, Kurum'un bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) bendinin 1. alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurum'un görev ve yetkilerinden olduğu; 58. maddesinin (uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle) 1. fıkrasında ise, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği; katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Kanun maddelerinde yer alan kuralların tek başına değil, Kanun'un tümü göz önünde bulundurularak yorumlanması gerekir. Çünkü, bir kuralın anlamı, kuralın kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Ayrıca, amaçsal yorum yöntemi de, kuralın anlamına, düzenlemenin amacına ya da temel gerekçesine, kanunun çıkarılış nedenine göre yorumlanmasını gerekli kılar.
4734 sayılı Kanun sistematik olarak incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu'nun görev ve yetkilerinin Kanun'un üçüncü kısmında düzenlendiği görülmektedir. Kanun'un üçüncü kısmında yer alan 53. maddesinde, "ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece (ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca) yapılan işlemlerde Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri sonuçlandırmak" ve "haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. İhalelere katılmaktan yasaklama ise, Kanun'un dördüncü kısmında yer alan 58. maddede ayrıca düzenlenmiş, yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilerek yasaklamaya yetkili makamlar açıklığa kavuşturulmuştur. Bu maddenin gerekçesinde, ihaleye katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütlerin giderildiği belirtilmiştir.
Kamu İhale Kurumu'na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından ihaleden yasaklama kararı verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu'nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, davacı hakkında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması konusunda idareye bildirimde bulunulmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA, oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı hakkında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması konusunda idareye bildirimde bulunulması yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Dava konusu Kurul kararının bu kısmının İPTALİNE, oyçokluğuyla,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL ilk derece ve temyiz yargılama giderlerinin yarısı olan … -TL'nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; geriye kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/11/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi ile ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak, Kamu İhale Kurumu'na verilen görevler arasındadır. Aynı şekilde Kanun'un 54. maddesi uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerdir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin gerekçesinde de, uluslararası ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereğinin ortaya çıktığı, bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek üzere Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde; “İhale: bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade eder” şeklinde tanımlanmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde de, “İhale süreci: ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hâllerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
Belirtilen mevzuat hükümleri karşısında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemler, 4734 sayılı Kanun'a ve ilgili mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna tabi bulunmaktadır. Yasakoyucu tarafından, ihale sürecinde idarece tesis edilen tüm işlemler herhangi bir ayrıma tabi tutulmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun kapsamına alınmıştır. Bu konuda mevzuatta hiçbir istisnai düzenleme yapılmamış olup, yorum yoluyla ihale sürecindeki ihaleyi yapan idare tarafından yapılan bazı işlemleri bu kuralın dışında bırakmak mümkün değildir.
İhale sürecinde idarece tesis edilen işlemleri türü ve niteliğine göre bir ayrıma tabi tutmak mümkün olmadığına ve bu süreçte tesis edilen tüm işlemler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebildiğine göre, bu işlemlerin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuruları nihaî olarak sonuçlandırmak görevi de Kamu İhale Kurulu'na ait bulunmaktadır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, ihalelerde yasak olan fiil veya davranışlar: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek. e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak olarak sıralanmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un Dördüncü Kısmının 58. maddesinde, “17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun maddesi ile ihaleyi yapan idareye, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Bununla birlikte, yasaklama kararının kimler hakkında verileceği de anılan maddede belirtilmiş olup, ihaleyi yapan idarenin hakkında yasaklama kararı verilecek olanları da tespit etme görevi bulunmaktadır. Ayrıca ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği kurala bağlanarak, ihaleyi yapan idareye bu yönde de yükümlülük getirilmiştir.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış olup, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.
Bu açıdan bakıldığında; ihaleyi yapan idare tarafından, ihale sırasında veya sonrasında Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi durumunda, yasak fiil veya davranışlarda bulunan hakkında birinci olarak, o ihaleye iştirak etmesini engelleyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlem tesis edilmesi, ikinci olarak ihalelere katılmaktan yasaklanması için gereğinin yapılması amacıyla ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulmasına dair işlem tesis edilmesi, üçüncü olarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine dair işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Böyle bir durumda, yasak fiil veya davranışta bulunduğundan bahisle hakkında sözü edilen işlemler tesis edilen kişi ya da firmanın, tesis edilen her üç işlemin de mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ihaleyi yapan idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında ve Kurulun bu başvuruyu nihai olarak sonuçlandırmasında herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır. Burada Kamu İhale Kurulu'nun kanunen üstlendiği görev, Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve ihaleyi yapan idare tarafından yasaklanması istenilen kişi ya da firmanın ve ortaklarının doğru ve mevzuata uygun olarak tespit edilip edilmediğinin denetimini yapmak ve şikâyet edenin iddiasında haklı olup olmadığını belirlemektir. Diğer bir ifade ile, ihaleyi yapan idarenin belirtilen konularda aldığı kararların mevzuata uygun olup olmadığını tespit etmektir.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde belirtildiği üzere, idareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu, ihaleyi yapan idarelerin bu ilkeleri gözetip gözetmediğini incelemek ve denetlemek zorundadır. Ayrıca Kamu İhale Kurulu'nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin uygulamayı yönlendirmek görevi de bulunmaktadır.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu'nun, önüne gelen itirazen şikâyet başvurusunu inceleyip sonuçlandırırken ihalede Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulup bulunulmadığını şikâyet üzerine denetleyebileceği gibi, re'sen de inceleyip sonuçlandırabileceği açıktır. Kamu İhale Kurulu'nun şikâyet üzerine ya da re'sen yaptığı inceleme ve denetim görevi sırasında, ihalede Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunu tespit etmesi durumunda, ihaleyi yapan idareye bu hususu ve yapması gereken işlemleri bildirmesi, kanunen üstlendiği görevin zorunlu bir hukukî sonucudur. Çünkü ihaleyi yapan idare, yaptığı ihalede Kanun'da belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunu tespit edememiş ve bu konuda bir karar almamış, ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunu Kamu İhale Kurulu tespit etmiştir.
Belirtilen hukukî durum karşısında, gerek ihaleyi yapan idarenin ihalede Kanun'da belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna ilişkin yaptığı tespitler üzerine aldığı kararların mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurularını, gerekse ihalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olanların ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurularını incelemek ve sonuçlandırmak görevi, Kamu İhale Kurulu’na ait bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Mahkeme kararının, yasaklama işlemlerinin başlatılmasına yönelik Kurul kararıyla ilgili olarak davanın reddi yolundaki kısmının da onanması gerektiği oyu ile bu kısım yönünden kararın bozularak dava konusu işlemin iptaline dair verilen kararın bu kısmına katılmıyorum.