Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/2194 E. , 2018/6549 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/2194
Karar No : 2018/6549
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz talebinin reddi gerektiği savunulmuştur.
Düşüncesi :Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, davalı idareye bağlı Hastanesinde davacıya yapılan ağrı kesici iğne sonucu sağ ayak bileğinde siyatik sinir zedelenmesine bağlı kas gücü ve hareket kaybı oluştuğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen 100.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumunca davacının tedavisinde, ... günlü, ... no'lu raporda yer alan tespitler ile birlikte; hastaya uygulanan tedavi kapsamında "..." isimli ilacın bacaktan iğne yapılması veya koldan serum ile verilmesi halinde enjeksiyona bağlı olarak aynı arızanın ortaya çıkıp çıkmayacağının sorularak, farklı olması halinde koldan yapılacak olan enjeksiyona bağlı olarak ortaya çıkabilecek olan arızanın komplikasyon olarak kabul edilebilecek bir risk olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda özetle; "adı geçen ilacın iki farklı formunun olduğu, kas içi enjeksiyonlarda özel bir engel olmadığı takdirde gerek ... gerekse diklofenak sodyum etken maddesi içeren diğer ilaçlarda lokalizasyon yeri olarak kalçanın ilk tercih olduğu, davacıda meydana gelen enjeksiyon nöropatisi halinin kalçadan enjekte edilen birçok ilaç için benzer komplikasyonlar arasında yer aldığı, serum yolu ile verilen ilaçların komplikasyonları arasında enjeksiyon nöropatisi halinin bulunmadığı, bununla birlikte serum yolu ile verilen ilaçların da kas içi uygulamalarda görülmeyen komplikasyonlarının olabileceği cihetle; dava konusu olayda kalçadan kas içi enjeksiyona engel herhangi bir tıbbi engel bulunmadığı için serum yoluyla değil de kas içi uygulaması yapılmasının tıp kurallarına uygun olduğu" sonucuna varıldığının anlaşıldığı; bu durumda, davacı tarafından her ne kadar bilirkişi raporuna itiraz edilmiş ise de, bu itirazlar raporla ulaşılan sonucu kusurlandırıcı nitelikte görülmemiş olup davacının tedavisinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, 2000 yılının Ekim ayında mide rahatsızlığı şikayetiyle davalı idareye bağlı Hastanesine müracaat eden davacının burada yapılan muayenesinden sonra Genel Cerrahi servisine yatırıldığı, tedavisine başlandığı ve serum takıldığı, ağrılarının artması üzerine 04.11.2000 tarihinde kalçasından bir ampul iğne (...) yapıldığı, daha sonra sağ bacağında uyuşma ve hareketsizlik olması üzerine nöbetçi hekim tarafından muayene edildiği, beyin cerrahisi uzmanı çağrılarak tedavisine başlandığı, dosyada bulunan raporlardan en son tarihli olan 28.09.2007 tarihli Tıp Fakültesi Raporuna göre davacıda % 28 çalışma gücü kaybı meydana geldiği, maddi ve manevi tazminat talebiyle 01.11.2005 tarihinde davalı idareye başvurduğu ve anılan başvurunun reddi üzerine adli yargıda açılan davada ... Asliye Hukuk Mahkemesinin davanın görev yönünden reddine ilişkin kararının Yargıtay .. Dairesince onanması üzerine davacının bakılan davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Konu ve Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak; biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkese, bütünlüklerine ve diğer hak ve temel hürriyetlerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.” 4. maddesinde, “Mesleki Standartlar" başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme 5013 sayılı kanun ile kabul edilerek iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması gerekmektedir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.
Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." denilmektedir.
01.08.1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 08.05.2014 tarihli değişiklikten önceki haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı, 31. maddesinde de “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Enjeksiyon uygulamalarında çocuklar, yaşlılar, zayıf yapılı olanların enjeksiyon nöropatisi bakımından risk grubu içinde olduğu hususu göz önünde bulundurularak, hastaların risk grubuna dahil olup olmadıklarının dosyadan araştırılması ve risk grubu içinde yer alan kişilere yönelik gerekli bilgilendirmenin yapılıp yapılmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede dosya incelendiğinde, enjeksiyonu yapan hemşire 'ın ön inceleme kapsamında verdiği 09.02.2001 günlü ifadesinde, "...Hastanın ağabeyi 'kolundan niye yapmıyorsunuz?' diye sordu ve ben de hastaya iğnenin kalçadan yapılan bir iğne olduğunu söyledim.", 09.05.2001 günlü ifadesinde ise kendisine sorulan "hastanın kalça kaslarının zayıf olduğunu görünce enjeksiyonu bacaktan yapmayı düşündünüz mü?" sorusuna "Evet düşündüm, ama hastanın kolunda serum takılı olduğu, hareket kısıtlılığı olduğu için ve genelde hastalar bacak enjeksiyonundan sonra çok ağrılı olmasından yakındıkları için enjeksiyonu kalçadan uyguladım." beyanında bulunduğu; davacı ve yakınlarının ise, "davacının çok zayıf olduğu, 40 kiloya düştüğü, kendisine serum içerisinde ilaç uygulandığı, anne ve kardeşlerinin uyarılarına rağmen hemşirenin iğneyi kalçadan yaptığı" ifadelerinin dosya içerisinde yer aldığı,
Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 13.03.2013 tarihli raporunda, "... ... adlı ilacın kas içi ve serum içinde verilmek üzere iki farklı enjektabl formunun olduğu, kas içi enjeksiyonlarda özel bir engel olmadığı takdirde gerek ... gerekse diğer ilaçlarda lokalizasyon yeri olarak kalçanın ilk tercih olduğu, davacıda meydana gelen enjeksiyon nöropatisi halinin kalçadan enjekte edilen birçok ilaç için benzer komplikasyonlar arasında yer aldığı, serum yolu ile verilen ilaçların komplikasyonları arasında enjeksiyon nöropatisi halinin bulunmadığı..." açıklamalarında bulunulduğu görülmektedir.
Bu halde davacının; dosyada yer aldığı üzere zayıf kişilerden oluşu ve bu durumunun enjeksiyon nöropatisi açısından risk teşkil ettiği, davacının enjeksiyon için rızasının bulunmadığı hususları dikkate alınarak ve yine davacının halen dava konusu enjeksiyon kaynaklı kalıcı bir arazının olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre maddi ve manevi tazminat talebinin değerlendirilmesi gerekirken, aksi kanaatle tazminat taleplerinin reddi yönünde verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.