Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/2409 E. , 2020/3607 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/2409
Karar No : 2020/3607
DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : …
VEKİLLERİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 11. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmelik kuralının, menfaat ve hak kayıplarına yol açtığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının 2 numaralı alt bendinin (c) bendinde yer alan düzenlemeyi aşacak şekilde düzenleme yapıldığı, Kanun'un amacına uygun olarak yapım işlerinde projenin sözleşme şartlarına, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılması ve gereği gibi teslim edilmesi ve bu aşamadan sonra iş deneyim belgesinin hak edilmesinin esas olduğu, ihalelerde işi bizzat yaparak iş deneyim belgesi alanların, işin toplam değerinin % 80'ine gelmeden belge alamadığı, ancak onların veya ilgili yatırımcı idarelerin emrinde çalışan ve işin sadece teknik yönetim ve/veya denetiminde bulunan kişilerin esas hak sahiplerinden önce ilk sözleşme bedelinin % 80'ine gelindiğinde iş deneyim belgesi almaya hak kazanacağı, bu şekilde yönetim veya denetim yapmak suretiyle belge alanların, işi bizzat yaparak iş deneyim alacak olanların bile giremeyecekleri ihalelere haksız şekilde girme hakkı elde ettiği, bu durumun ise işi bizzat yapan firmalar aleyhine haksız rekabete yol açacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 27/05/2013 tarih ve E:2013/81 sayılı dosyasında verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine 24/09/2013 tarih ve 28775 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin ilgili kısımlarının değiştirildiği, akabinde anılan yürütmenin durdurulması kararına karşı yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 25/11/2013 tarih ve YD İtiraz No:2013/588 sayılı kararı ile itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verildiği, anılan kararın uygulanabilmesi bakımından Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin E:2013/81 sayılı dosyasında verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine tesis edilen işlemden önceki hukukî durumun yeniden tesis edilmesi gereğinin ortaya çıktığı, bu nedenle dava konusu madde ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin değiştirilerek 24/09/2013 tarihi öncesinde yürürlükte bulunan düzenlemeye uygun hâle getirildiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 11. maddesinin iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." kuralına; 5. maddesinde de, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir. Kanun'un 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, " Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı öngörülmüştür.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler sayılmış olup, anılan bendin (2) no'lu alt bendinde, "İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler"in mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebileceği kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 11. maddesi ile değişik, 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde; Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi" olarak düzenlenir", aynı maddenin 2. fıkrasında da; "İlk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir" düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin Belgeler" başlıklı dördüncü bölümü altında düzenlenen "iş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde, yer alan "....ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen" ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulası istemi ile açılan davada; Danıştay 13. Dairesi'nin 27/05/2013 günlü ve 2013/81 sayılı kararı ile söz konusu ibarenin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, aynı bölüm altında düzenlenmiş olan ve aynı ibareleri içeren bakılan davanın konusu 44. maddede de (24/09/2013 günlü ve 28775 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile) değişiklik yapılarak, maddede yer alan ibarelerin; "....toplam sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan" ve "...sözleşme bedelinin" olarak değiştirildiği, ancak Danıştay 13. Daire kararına yapılan itiraz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 25/11/2013 günlü ve İtiraz No:2013/588 sayılı kararı ile itirazın kabul edilerek, Danıştay 13. Dairesinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararının kaldırıldığı ve bunun üzerine de, davalı idarece yine yargı kararının uygulanmasına yönelik olarak, 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile, (39. maddenin 2. fıkrasının (ç) bendinin yanı sıra) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinin değiştirildiği, anılan değişiklik sonrasında davacı tarafından; "Yapılan değişiklik ile ihalelerde işi bizzat yaparak iş deneyim belgesi alanların, işin toplam değerinin % 80'ine gelinmeden belge alamadıkları halde, onların veya ilgili yatırımcı İdarelerin himayesinde çalışan ve işin sadece teknik yönetim ve/veya denetiminde bulunan kişilerin, asıl hak sahiplerinden önce, ilk sözleşme bedelinin %80'ine gelindiğinde iş deneyim belgesi almaya hak kazandıkları, bu durumun işi bizzat yapan firmalar aleyhine, rekabete ve hukuka aykırı bir uygulamayı beraberinde getirdiği" iddialarıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yer alan; "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan" ibaresi ile, aynı maddenin 2. fıkrasında yer alan; "...ilk sözleşme" ibaresinin iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Daha önce Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "iş deneyimini gösteren belgeler" başlıkla 39. maddesinde yer alan "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen " ibaresinin iptali ve yürütmesi durdurulması istemi ile açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına dair Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 25/11/2013 günlü ve İtiraz No: 2013/588 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kanun'un "ihaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının, mesleki ve teknik yeterliliğinin belirlenmesi için istenilen belgelere ilişkin (b) bendinin 2 numaralı alt bendinin, 20/11/2008 günlü ve 5812 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değiştirildiği, Kanun'un anılan maddesinin yeni şeklinde, iş deneyimine konu olabilecek sözleşmelerin kapsamının genişletilerek, ihalelere katılımın artmasına ve rekabetin sağlanmasına imkân verecek düzenlemelerin yapıldığı, iş deneyim belgesi düzenlenmesi yönünden, kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile, devam eden işlerin ayrı ayrı düzenlendiği, buna göre, geçici kabulü yapılan yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, sözleşme bedelinin en az %80'inin denetlenmesi ve yönetilmesinin zorunlu tutulduğu, iş artışı nedeniyle devam eden işlerde ise, her halükarda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, işin son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşması zorunluluğuna yer verildiği, ancak, denetleme veya yönetmeye ilişkin bir oran koşulunun getirilmediği, denetlemeye veya yönetmeye ilişkin oran koşulunun maddenin yalnızca (b) bendinde sözleşme bedelinin esas alınması suretiyle getirildiği, esasen, toplam sözleşme bedelinin, iş artışı olan işlere özgü olarak, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanan bir tutar olması nedeniyle, maddenin (c) bendinde, sözleşme bedeli ile toplam sözleşme bedeli arasında ayrım yapılabilmesi bakımından, "sözleşme bedeli" ifadesi yerine, ''ilk sözleşme bedeli'' ifadesinin kullanıldığı, dolayısıyla, iş artışı olan yapım işlerine ilişkin iş denetleme veya yönetme belgesinin düzenlenebilmesi için de sağlanması gereken asgari oranın, maddenin (b) bendinde öngörülen oran olduğu ve bu oranın bendde sözleşme bedeli olarak da ifade edilen ilk sözleşme bedeline göre hesaplanmasının gerektiği, başka bir deyişle, mimar veya mühendislerin ilk sözleşme bedelinin %80'inde görev almasının yeterli görülmesinin gerektiği sonucuna varılmış olup, belirtilen nedenlerle; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 07/06/2014 günlü ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 11. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 11. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş; 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler sayılmış olup, anılan bendin (2) no'lu alt bendinde, "İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler..."in mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebileceği kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde; "(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.
(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur." kuralı bulunmaktadır.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 11. maddesi ile, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yer alan “toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan” ibaresi “ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan” olarak, 2. fıkrasında yer alan “Sözleşme” ibaresi de “İlk sözleşme” olarak değiştirilmiş, buna göre anılan Yönetmeliğin 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, "Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi hâlinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi olarak düzenlenir"; aynı maddenin 2. fıkrasında da, "İlk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "...ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ibaresinin iptali istemiyle açılan davadaki yargısal süreçte davalı idarece yayımlanan Yönetmelik değişikliğiyle dava konusu Yönetmelik maddesinde yer alan düzenlemelerde de değişikliğe gidildiğinden öncelikle anılan davadaki yargılama sürecinin irdelenmesi gerekmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "...ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemi ile Dairemizde dava açıldığı, bu davada Dairemizin 27/05/2013 tarih ve E:2013/81 sayılı kararı ile söz konusu ibarenin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bunun üzerine davalı idarece 24/09/2013 tarih ve 28775 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile, bakılan davanın konusu 44. maddesinde değişiklik yapılarak, "ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan" ibaresi yerine "toplam sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan" ibaresi ve "İlk sözleşme" ibaresi yerinede "Sözleşme" ibaresinin getirildiği, ancak Dairemizin anılan kararına davalı idarece yapılan itiraz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 25/11/2013 tarih ve YD İtiraz No:2013/588 sayılı kararı ile, itiraz istemi kabul edilerek, Dairemizin yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına karar verildiği, akabinde, davalı idarece yargı kararının uygulanmasına yönelik olarak 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddenin 2. fıkrasının (ç) bendi ile birlikte 44. maddesinin de değiştirildiği, böylece tekraren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine "ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan" ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasına "İlk sözleşme" ibaresinin getirildiği görülmüştür.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun anılan kararında, "...Değişiklikten önce, yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için sözleşme bedelinin % 70'inin son on beş yıl içinde gerçekleşmesi şartı aranmaktayken, bu şart kaldırılarak geçici kabulü bile son onbeş yıl içinde yapılan sözleşmelerin kabul edilebileceği öngörülmüş, iş denetleme veya iş yönetme belgesi verilebilmesi için ise, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinin geçici kabulünün son onbeş yıl içinde yapılmış ve sözleşme bedelinin en az % 80 oranında denetlenmesi ve yönetilmiş olması gerektiği hükme bağlanmış, devam etmekte olan yapım işlerinde iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için ise, her halükarda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması, toplam sözleşme bedelinin ise en az % 80'inin kusursuz olarak gerçekleştirilmesi şartı getirilmiştir.
Yani Kanun'un anılan maddesinin yeni şeklinde, iş deneyimine konu olabilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilerek, ihalelere katılımın artmasına ve rekabetin sağlanmasına imkan verecek düzenlemeler yapılmış, iş deneyim belgesi düzenlenmesi yönünden, kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işler ayrı ayrı düzenlenmiştir. Buna göre geçici kabulü yapılan yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, sözleşme bedelinin en az % 80'inin denetlenmesi ve yönetilmesi zorunlu tutulmuş, iş artışı nedeni ile devam eden işlerde ise, her halükarda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, işin son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşması zorunluluğuna yer verilmiş ancak, denetleme veya yönetmeye ilişkin bir oran koşulu getirilmemiştir. Denetlemeye veya yönetmeye ilişkin oran koşulu, maddenin yalnızca (b) bendinde sözleşme bedeli esas alınarak getirilmiştir. Esasen toplam sözleşme bedeli, iş artışı olan işlere özgü olarak, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanan bir tutar olduğundan, maddenin (c) bendinde, sözleşme bedeli ile toplam sözleşme bedeli arasında ayrım yapılabilmesi bakımından, sözleşme bedeli ifadesi yerine ilk sözleşme bedeli ifadesi kullanılmıştır.
Dolayısıyla, iş artışı olan yapım işlerine ilişkin iş denetleme veya yönetme belgesinin düzenlenebilmesi için de sağlanması gereken asgari oranın, maddenin (b) bendinde öngörülen oran olduğu ve bu oranın bentte sözleşme bedeli olarak da ifade edilen ilk sözleşme bedeline göre hesaplanması gerektiği, bir diğer ifade ile mimar veya mühendislerin ilk sözleşme bedelinin % 80'inde görev almasının yeterli görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetlenen ya da yönetilen işler için ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleşmesi koşulunun aranmasına ilişkin düzenlemede ve ihaleye sunulan iş deneyim belgelerinin anılan düzenleme çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle alınan Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir." gerekçesine yer verilmiştir. Ayrıca, Dairemizin 18/05/2017 tarih ve E:2013/81, K:2017/1572 sayılı kararında benzer gerekçeye yer verilerek davanın reddine karar verilmiş olup, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 31/05/2018 tarih ve E:2017/2164, K:2018/2810 sayılı kararı ile Dairemizin anılan kararının kesin olarak onandığı görülmüştür.
Bu itibarla, davacının iddialarının dava konusu kuralı kusurlandırıcı mahiyette olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetlenen ya da yönetilen işler için ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleşmesi şartının aranmasına ilişkin düzenlemenin hukuka uygunluğunun yargı kararıyla ortaya konulduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen mesleki ve teknik yeterliliği tevsik etme amacıyla ve aynı Kanun'da yer alan temel ilkelerle uyumlu olarak yapılan dava konusu Yönetmelik maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 10/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.