Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/2530 E. , 2020/3609 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/2530
Karar No : 2020/3609
DAVACI : … İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : …
VEKİLLERİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 21. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesine eklenen 9. fıkranın iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenlemenin, dayanağı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ve bu Kanun'un amacına aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun kapsamından daha geniş bir yasak ihtiva ettiği, bu hususun Anayasa'nın 124. maddesine aykırılık teşkil ettiği, Yönetmeliklerin dayanakları olan kanunlara aykırı olamayacağı, yasaklamanın ise ancak kanunla yapılabileceği, düzenlemenin muğlak olduğu, yapımla ilgili hizmet işinin ne olduğunun açıklanması gerektiği, bu ayrıma Kanun'da yer verilmediği gibi yönetmeliklerde de buna ilişkin hüküm bulunmadığı, daha önce yapım işi olarak verilen belgenin, yapımla ilgili hizmet işi olarak addedilirse, anılan iş deneyim belgesinin yapım işinde kullanılamaması gibi bir durumun ortaya çıkacağı, bu durumun kazanılmış haklara, idarelerin iş deneyim belgesi verme kriterlerine, hukuka aykırı olduğu, yapımla ilgili hizmet işinden alınan iş deneyim belgesinin nerede kullanılacağının dahi belirtilmediği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kanun’da yer alan kurala Yönetmelikte aynen yer verilmesinin Kanuna aykırılık teşkil etmediği, Kanun'da yer alan yasağın genişletilmediği, söz konusu değişikliğin gerek özel sektör gerekse idare tarafında bulunan uygulayıcılardan alınan görüş ve öneriler çerçevesinde kamu yararı amacına yönelik olarak gerçekleştirildiği, "yapımla ilgili hizmet işi" kavramının, Danışmanlık Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 6. maddesinde sayıldığı, uygulamada nitelik itibarıyla birbirinden farklılık ve çeşitlilik arz eden hizmet alımları ile danışmanlık hizmet alımları yapım işlerinden farklı olarak çok sayıda yasal düzenleme ile ikincil mevzuata tâbi olarak yürütülmekte olduğu, bu durumun da aslında, söz konusu işlerin nitelik açısından birbirinden farklı olmasının doğal sonucu olduğu, bu çerçevede danışmanlık hizmeti tanımında kalan işlerin niteliğinin, yapım işlerinde teknik ve benzerlik açısından farklılık arzettiği dikkate alındığında, yapımla ilgili hizmet işlerinde elde edilen belgelerin yapım işi ihalelerinde kullanılamamasının olması gereken bir hukukî durumu ifade ettiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesine eklenen 9. fıkranın iptali istenilmektedir.
19/2/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 46. maddesi ile 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi, “Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” şeklinde değiştirilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesine eklenen ve iptali istenen 9. fıkrada da, “Yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” kuralı getirilmiştir.
Olayda, davacı şirket tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesine eklenen 9. fıkranın, dayanağı olan Yasaya ve Yasanın amacına aykırılık taşıdığı, iş deneyim belgesinin yapım işinde kullanılamaması sonucunu doğuracağı, dava konusu düzenlemenin belirsizliğe yol açtığı, yapım işi ile yapımla ilgili hizmet işi tanımının yapılmadığı ve kazanılmış haklarını ihlal ettiği iddiasıyla “Yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” ibaresinin iptali istenilmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, ihaleye katılımda yeterlilik kurallarının belirlendiği, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceğinin tespit edildiği, aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işlerinin yanı sıra yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin de sayıldığı ve yapımla ilgili hizmet işi kavramına yer verildiği görülmüştür. 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin “yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” şeklinde değiştirildiği ve dava konusu Yönetmelik değişikliğinde de, “Yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” kuralının getirildiği anlaşıldığından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesine eklenen 9. fıkradaki düzenlemenin dayanağı olan 4734 sayılı Yasa hükmünü tekrarladığı, Yasaya aykırı ve amacını aşar nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Yasanın 4. maddesinde, “hizmet” ve “yapım” tanımına yer verildiği, “yapımla ilgili hizmet işi” tanımının yapılmadığı görülmekle birlikte anılan Yasanın “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10/b maddesinin 2. bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; ihaleye katılacaklardan, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenecek belgeler arasında yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin de sayıldığı görülmüştür. Bunun yanı sıra Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinde, yapımla ilgili hizmet işinde iş bitirme belgesi, iş deneyim belgesi olarak tanımlanmış, 39. maddesinin 1/c bendinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38'inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin isteneceği belirtilmiş, aynı maddenin 6/b bendinde, yapımla ilgili hizmet işine ilişkin ihalelerdeki belgeler düzenlenmiş, 43. maddesinde, yapımla ilgili hizmet işleri için iş deneyim belgesini düzenlemeye yetkili olanlar sayılmış, 44. maddesinde de, yapımla ilgili hizmet işlerinin, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6'ncı maddesinde sayıldığı belirtilmiştir.
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6'ncı maddesinde de, Kanun'un 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamının danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olduğu belirtilmiş ve bu işler; a) İmar planlarının hazırlanması. b) Planlama, fizibilite ve yapılabilirlik etüdleri. c) Yapımla ilgili sondaj–zemin etüdleri. ç) Topoğrafya çalışmaları ve harita işleri (sayısal kadastral harita hizmetleri hariç). d) Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu hazırlanması. e) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri. f) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım kontrollüğü. g) Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi. ğ) Yapım işi ihalesine ilişkin teknik şartname hazırlanması olarak tespit edilmiştir.
Görüleceği üzere, 4734 sayılı Yasa ile Hizmet Alımı ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinde yapımla ilgili hizmet işinin de düzenlendiği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesine eklenen 9. fıkrasındaki hükmün, 4734 sayılı Kanun'un 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile değişik 10'uncu maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesindeki düzenlemeye paralel olduğu, dayanağı olan Yasaya aykırılık taşımadığı açıktır.
Bu nedenle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesine eklenen 9. fıkranın iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 21. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin sonuna eklenen 9. fıkranın iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur..."; 10. maddesinin 1. fıkrasında, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;
1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,
2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,
3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler.
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ..." kuralına yer verilmiştir.
19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 46. maddesi ile, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi, “Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” şeklinde değiştirilmiştir.
Dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 9. fıkrasında da, “Yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” kuralına yer verilmiştir.
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kanun'un 48'inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
(2) Kanun'un 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamı danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olup, bu işler aşağıda sayılmıştır:
a) İmar planlarının hazırlanması.
b) Planlama, fizibilite ve yapılabilirlik etüdleri.
c) Yapımla ilgili sondaj –zemin etüdleri.
ç) Topoğrafya çalışmaları ve harita işleri (sayısal kadastral harita hizmetleri hariç).
d) Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu hazırlanması.
e) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri.
f) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım kontrollüğü.
g) Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi.
ğ) Yapım işi ihalesine ilişkin teknik şartname hazırlanması." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
"Yapımla ilgili hizmet işi" ibaresine, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer verildiği, Danışmanlık Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 6. maddesinde ise, yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamının danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olduğu belirtilerek, hangi işlerin yapımla ilgili hizmet işi olduğunun sayıldığı, bu bağlamda yapımla ilgili hizmet işlerinin kapsamının ne olduğunun davalı idarece açıkça düzenlendiği, herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde yer alan, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgelerin yapım işlerinde kullanılamayacağı kuralına, dava konusu Yönetmelik maddesinde aynı şekilde yer verildiği görülmüş olup, Danışmanlık Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 6. maddesinde sayılan danışmanlık hizmeti kapsamında olan işlerin niteliğinin, yapım işlerinden teknik açıdan farklı olduğu dikkate alındığında, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgelerin yapım işlerinde kullanılamayacağı da açıktır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kuralın tekrarı mahiyetinde olduğu, üst hukuk kurallarına aykırı hüküm içermediği ve Kanun'a uygun olarak düzenlendiği anlaşılan dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 10/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.