Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/2725 E. , 2020/3610 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/2725
Karar No : 2020/3610
DAVACI : … Temizlik İlaçlama Turizm İnşaat Güvenlik Peyzaj Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1- 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesinin,
2- 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in (Tebliğ) 45., 46., 48. ve 49. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmelik maddesinin, ihale konusu işte giyilecek iş elbisesinin idarelerce verilmesi ya da yaklaşık maliyete dahil edilerek aşırı düşük fiyatlarda bu gider kaleminin de sorgulanması şeklinde yeniden düzenlenmesinin gerektiği; Tebliğ'in davaya konu 45. maddesi ile yapılan değişiklikle, ihale şartnamesinde giyim giderinin teklif fiyata dahil olup olmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmaması durumunda da ihaleyi kazanan yükleniciden işçilerin çalışması esnasında kullanacağı giyimin karşılamasının idarelerce istenebileceği, dolayısıyla bedeli ödenmeyen bir yüklenimin ihaleyi kazanan firmanın üzerinde bırakıldığı, Tebliğ'in 46. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.19. maddesi değiştirilerek, işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafete ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla giyim giderlerinin işin yürütülmesi sırasında istenecek bir unsur olarak öngörüldüğü, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak olan işçi giyim giderinin maliyetlendirme işleminden çıkarıldığı, maliyete dahil edilmeyen bir giderin yükleniciden ihaleyi kazandıktan sonra istenilmesinin hakkaniyetli bir yaklaşım olmadığı, Tebliğin 48. maddesi ile, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinden sonra gelmek üzere 78.29., 78.30., ve 78.31. maddelerinin eklendiği, bu değişiklikten önceki Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1., 79.2. ve 79.3. maddelerinde sayılan hususlarda değişiklikler yapılarak bu maddeye alındığı, 79. maddesinin ise Tebliğ'in davaya konu 49. maddesiyle yeniden düzenlendiği, yapılan hesaplama neticesinde, bir yüklenicinin bir işçi için yapacağı harcama tutarı ile davalı idarenin yaptığı düzenleme sonucunda idareden alacağı % 4'lük tutarın karşılaştırılması sonucunda arada kalan tutarın, yani yüklenici zararının kim tarafından karşılanacağının düzenlenmediği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Giyim bedelinin yaklaşık maliyete ve teklif bedeline dahil edilmediği iddiasına ilişkin olarak, 07/06/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan düzenlemeler bütünüyle incelendiğinde, hizmet alımı ihalelerine yönelik getirilen en önemli değişikliklerden birinin, öncesinde başlı başına ayrı bir maliyet bileşeni olan ve işçilik maliyeti içerisinde değerlendirilen giyim giderinin artık işçilik maliyeti kapsamından çıkarılarak sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilecek bir maliyet hâline getirilmesinin olduğu, piyasa rayiçleri ile bağdaşmayan ve ticari gereklerle uyumlu olmayan düşük giyim bedeli sunulmasının yaygın bir hâl aldığı, bunun engellenmesi için getirilen ek önlemlerden istenilen sonucun elde edilemediği ve konuya ilişkin yargı kararlarının bulunduğu, bu nedenle böyle bir değişikliğin zaruri olduğu, söz konusu değişikliğin doğrudan yaklaşık maliyetin tespitini amaçlamadığı, değişikliğin temel sebebinin düzenlemelerde bütünlüğün sağlanması olduğu, isteklilerce sunulacak teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatına sözleşme ve genel giderlerin eklenmesinin zorunlu kılındığı, sözleşme ve genel giderlerin kapsamında “giyim bedeli”nin de bulunduğu; sözleşme ve genel giderlerin yetersiz olduğu iddiasına ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği'nde daha önce % 3 olarak belirlenmiş olan sözleşme ve genel giderler oranının, kapsamın genişlemesine paralel olarak dava konusu düzenleme ile % 4 oranına yükseltildiği, bu şekilde maktu tutar uygulamasıyla teklif fiyatların oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ve teklif fiyatların öngörülebilirliği ile hesaplanabilirliğinin sağlanmasına hizmet edildiği, kıdem tazminatının mahiyeti itibarıyla %4’lük parasal tutarı oluşturduğu ifade edilen “önceden öngörülebilme imkânı bulunmayan belirsiz nitelikte girdiler” argümanı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir maliyet bileşeni olduğu, ihale sürecinde tarafların, maliyet bileşenlerinin belirlenebilir olmasının ve sonuçta teklif maliyetlerin taraflar açısından aynı bileşenlerden hareketle doğru hesaplanmasının amaçlandığı, öte yandan, 11/09/2014 tarih ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'da, kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödenmesinin ve artık bu tazminatın istekliler açısından bir maliyet kalemi teşkil etmekten çıkarılmasının kurala bağlandığı, bu doğrultuda konunun Kurumca değerlendirilerek yeni bir düzenleme yapılacağı, bu nedenle davanın konusuz kaldığı, sözleşme ve genel giderlerin yeterliliği değerlendirilirken bu kapsamda yer alan bileşenlerin ihaleden ihaleye değişkenlik göstereceği, iptali istenilen maddede öngörülen % 4 oranındaki maktu tutarın nihayetinde tesis edilecek idari işlemin belirgin ve öngörülebilir olmasına aracılık ettiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ :
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 45. ve 46. maddeleri, 48. maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği'ne bu maddeyle eklenen 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları" ibareleri dışında kalan kısım ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3.3. ve 79.3.5. maddelerinde değişiklik yapan aynı Tebliğ'in 49. maddesi yönünden davanın reddine; anılan 78.30. maddenin (ç) bendinde geçen "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … DÜŞÜNCESİ :
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 45. 46. 48. ve 49. maddelerinin iptali istenilmektedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu değişiklikten önceki "Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhalelerde Yaklaşık Maliyet" başlıklı 10. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, "İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin teklif fiyata dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara yol, yemek, giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur." kuralına yer verilmiştir. Dava konusu değişiklik sonrasında, aynı Yönetmelik maddesi, "İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir." şeklinde değiştirilmiş ve giyecek işçilik maliyeti içinden çıkarılmıştır.
Kamu İhale Genel Genel Tebliği'nin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler" başlıklı 78.18., 78.19., 78.29., 78.30., 78.31., 79. maddelerinde de, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 45., 46., 48. ve 49. maddeleri ile değişiklik yapılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 45. maddesi ile aynı Tebliğ'in 78.18. maddesindeki "yemek, yol ve giyecek" ibaresi "yemek ve yol" olarak değiştirilmiştir.
Aynı Tebliğ'in 78.19. maddesi “Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir.” şeklinde iken Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 46. maddesi ile "ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin, tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir." şeklinde yeniden düzenlenmiş, 48. maddesi ile aynı Tebliğ'in 78.28. maddesinden sonra gelmek üzere maddeler eklenmiş, 49. maddesi ile Tebliğ'in 79. maddesi başlığı ile birlikte yeniden kurala bağlanmış ve hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi düzenlenmiştir. Böylece ihale konusu işte çalışacak personele giyecek maliyetinin teklif fiyata dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yol, yiyecek ve giyecek maliyetinin brüt tutarı eklenerek işçilik maliyeti hesaplanmakta iken, bu hesaplamada giyecek maliyeti çıkarılmıştır. Ayrıca yemek, yol, giyecek gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda, idari şartnamede herhangi bir düzenleme yapılmayacak ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden bu giderlerin karşılığı istenmeyecek şeklinde iken, giyecek ihtiyacı bu düzenleme dışında bırakılmıştır.
Özetle; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde personele ilişkin giyim giderlerinin, daha önce ayrı bir maliyet bileşeni olarak işçilik maliyeti içinde değerlendirildiği görülmekte olup, dava konusu mevzuat değişikliği sonucunda teklife dahil edilmesi öngörülen giderler dışında bırakılmış, ihale dökümanında giyim için ayrıca ayni veya nakdi bedel öngörülmeyeceği için sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirilecek maliyet şeklinde yeniden belirlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin üçüncü fıkrasında da, hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği, bu tutarın, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanacağı kuralına yer verilmiştir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kullanılacak giysiye ilişkin giderler, hizmetin gerçekleştirilmesindeki maliyet unsurlarındandır. Dava konusu mevzuat değişikliği sonrasında, hizmetin gerçekleştirilmesi sırasında kullanılacak giyim gideri, ayrı bir bileşen olarak işçilik maliyeti içinden çıkarılmışsa da, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.30.ç maddesi gereğince sözleşme ve genel giderler kapsamında, isteklilerin teklif bedelini oluşturan teklif bileşeni olarak kabul edildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince de bu gider kaleminin yaklaşık maliyet hesabı içinde olduğu, dolayısıyla yüklenicilere karşılığı ödenmeyecek bir maliyet niteliğini taşımadığı açıktır. Dava konusu düzenlemelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerindeki aşırı düşük sorgulamasında teklif bileşeni olarak kabul edilen giyim giderini de içerdiği ve teklif fiyatın, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında kalmamak şartıyla verileceği, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında isteklilerin sunduğu kişi başı giyim bedelinin hayatın olağan akışı ve ekonomik verilere ilişkin genel bilgilerle uyumlu olmadığı takdirde değerlendirme dışı bırakılmayacağı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.15. maddesi uyarınca ilgililerin bağlı bulunduğu vergi dairesine bildirileceği dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulamasını objektif kritere bağladığı, tekliflerin değerlendirilmesinde idarelerin eşit davranmasını sağlayacağı ve dava konusu değişikliğin bu yönüyle hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddesinin (ç) bendi itibariyle ise;
Dosyanın incelendiği tarihteki mevcut belge ve bilgilerden, 25/10/2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesi ile dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 70.30. maddesinin (ç) bendindeki yalnızca "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.
11/09/2014 tarihli ve 29116 sayılı Mükerrer Resmî Gazete'de, 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun yayınlanarak yürürlüğe girmiş, anılan Kanun'un 8'inci maddesi ile 4857 sayılı Kanun'un 112'nci maddesine fıkralar eklenmiş ve 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödeneceği hükmü getirilmiştir. Bu doğrultuda, kamu kurum ve kuruluşlarınca ödenecek olan kıdem tazminatı ve bununla bağlantılı olarak da ihbar tazminatının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngörülen % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamından çıkarıldığı görülmüştür.
Bu nedenle, 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 70.30. maddesinin (ç) bendindeki düzenlemenin de iptali istemiyle açılan davanın, 25/10/2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesi gereğince ihbar ve kıdem tazminatları yönünden konusuz kaldığı ve bu kısım itibariyle işin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmüştür.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 70.30. maddesinin (ç) bendinin, ihbar ve kıdem tazminatları dışındaki yürürlükte olan kısmına gelince;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiş, 9. maddesinde, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, 38. maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, Kurumun, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu ve İhale komisyonunun bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alacağı hükümlerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine dayanılarak yayınlanan dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nde, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde olduğu belirtilmiş ve bu Tebliğ'in personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarındaki aşırı düşük teklifin tespiti ve değerlendirilmesi sırasında uygulandığı ve teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden % 4 oranında hesaplanacağı görülmüştür.
Olayda, davalı Kurumun ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye yetkili olduğu ve dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği hükmünde de, genel giderleri ve sözleşme giderlerini karşılamak üzere teklif veren bütün istekliler için geçerli sabit bir oran belirlenmek suretiyle teklif bileşeni olarak kabul edilen ve ihale konusu işte kullanılacak olan giyim giderinin aşırı düşük teklif sorgulamasında somut bir kritere bağlandığı anlaşılmıştır. Ancak hem sözleşme giderleri ve hem de giyim giderinin dahil olduğu genel giderler için asgari işçilik maliyeti üzerinden % 4 olarak hesaplanacak bu sabit oranın ne şekilde tespit edildiği somut olarak ortaya konulmadığı gibi hangi kıstaslara dayanılarak belirlendiği, rayiç değerleri yansıtıp yansıtmadığı, dolayısıyla sözleşme giderlerinin yanı sıra giyim giderinin de içinde olduğu bu genel gider kalemlerinin gerçek maliyetlerini karşılayabilme konusunda yeterli olup olmadığı belli değildir. Bu itibarla, genel giderlerin yaklaşık maliyetin hesabında ayrı bir maliyet unsuru olmadığı dikkate alındığında, asgari işçilik maliyeti üzerinden sözleşme ve genel giderlerin karşılığı olmak üzere % 4 olarak tespit edilen bu oran nedeniyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerindeki yaklaşık maliyetin de genel giderleri karşılayamayacak biçimde belirlenmesi sonucunu doğuracak ve ihalelerdeki saydamlık ve rekabet ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
Açıklanan nedenle, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti üzerinden % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin teklif bileşeni olarak kabulüne ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 70.30. maddesinin (ç) bendinin (kıdem ve ihbar tazminatları dışındaki) hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline, kıdem ve ihbar tazminatları yönünden ise konusu kalmadığı için karar verilmesine yer olmadığına, Yönetmelik ve Tebliğ'in iptali istenen diğer maddeleri yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi ile 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 45., 46., 48. ve 49. maddelerinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, dava dilekçesinde Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 49. maddesinin tamamının iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, anılan Tebliğ'in 49. maddesine ilişkin iptal istemi bu maddeyle değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3.3. ve 79.3.5. maddeleriyle sınırlı olarak incelenmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralına yer verilmiştir.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 10. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesi, “İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir.” şeklinde değiştirilmiştir.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 45. maddesiyle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.18. maddesinde yer alan “Yemek, yol ve giyecek” ibaresi “Yemek ve yol” şeklinde değiştirilmiş; 46. maddesiyle, aynı Tebliğin 78.19. maddesi, “78.19. İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.”
şeklinde değiştirilmiş; 48. maddesiyle, aynı Tebliğ'in 78.28. maddesinden sonra gelmek üzere, “78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır. 78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici kârı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur: (a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur. (b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir. (c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir. (ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir. 78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 66'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” maddeleri eklenmiş; 49. maddesiyle, aynı Tebliğ'in 79. maddesi başlığı ile birlikte “Madde 79 – Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ... 79.3. İdarelerin aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirilmesine ilişkin aşağıdaki düzenlemeleri de dikkate almaları gerekmektedir. ... 79.3.3. Kurumca hazırlanan İşçilik Hesaplama Modülü'ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur. ... 79.3.5. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 45. ve 46. maddelerinin İncelenmesi:
Yönetmelikte yapılan değişiklik ile, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinde yer alan, "İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin teklif fiyata dahil edilmesinin öngörüldüğü hâllerde, yukarıda yapılan hesaplamalara yol, yemek, giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur." kuralı yerine, "İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hâllerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir." kuralı getirilmiş, böylece "giyecek" maliyeti işçilik maliyeti içinden çıkarılmıştır.
Yine, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 45. maddesi ile, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78. maddesinde yer alan, "78.18. Yemek ve yol gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda ise idari şartnamelerde bunlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmayacak ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden çalışanlara ait bu tür giderleri karşılaması istenmeyecektir." kuralındaki "yemek, yol ve giyecek" ibaresi "yemek ve yol" şeklinde değiştirilmiş, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in davaya konu 4. maddesi ile uyumlu bir kural getirilmiştir.
Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 46. maddesiyle, Kamu İhale Genel Tebliğ'inin 78.19. maddesi, ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verileceği şeklinde değiştirilmiştir.
Bu bağlamda, dava konusu mevzuat değişikliği ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde hizmetin gerçekleştirilmesi sırasında kullanılacak giyim giderinin ayrı bir bileşen olarak işçilik maliyeti içinden çıkarıldığı görülmekle birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bileşenleri arasında "sözleşme giderleri ve genel giderler"in sayıldığı, ihale konusu işte kullanılacak giyim giderinin de "sözleşme giderleri ve genel giderler" kapsamında teklif bileşeni olarak düzenlendiği, ayrıca anılan Tebliğ'in 78.29. maddesi gereğince de sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanına aykırı teklif sunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşıldığından, davacının giyim bedelinin teklif fiyata yansıtılmayacağına ilişkin iddiasının bir geçerliliğinin bulunmadığı görülmektedir.
Diğer yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrasında, hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak belirtilen oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği, bu tutarın kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanacağı kuralına yer verildiğinden, yaklaşık maliyet hesabında yer alan bileşenler arasında "sözleşme giderleri ve genel giderler"in bulunduğu, giyim giderinin de bu bileşenin içinde yer aldığı dikkate alındığında, davacının iddiasının aksine giyim giderinin yaklaşık maliyetin içinde yer aldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin söz konusu düzenlemeyi getirme amacı da göz önüne alındığında, dava konusu kurallarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 48. maddesinin İncelenmesi:
4734 sayılı Kanun'un 37. maddesinin 2. fıkrasında, teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu Tebliğ açıklaması ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde sözleşme ve genel giderler dâhil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağı ifade edilmiştir. Asgari işçilik maliyetinin ve sözleşme ve genel giderlerin Tebliğ'de tanımlandığı ve bunlara ilişkin bileşenlerin belirli ve açık olduğu, yorumlanmaya mahal bulunmadığı, öte yandan, düzenlemede işçilik maliyeti için olabilecek en düşük miktarların belirlendiği, bu miktarların altında maliyetin hukuken ve fiilen söz konusu olamayacağı anlaşılmaktadır. Nitekim ihale dokümanlarında da idareler tarafından bahse konu bileşenlere ilişkin bilgilere yer verilmekte olup, bu bileşenlere ilişkin bilgiler dikkate alınmaksızın ve hesaplamaya dâhil edilmeksizin, hukuken ve fiilen mümkün olmayan miktarlar esas alınarak oluşturulan işçilik maliyeti ve teklifin ihale dokümanına aykırı teklif olacağı açıktır.
Tebliğ açıklaması ile ayrıca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ve asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı aynî giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar, sözleşme giderleri ve genel giderlerinden oluşacağı belirtilmiş ve her bir bileşenin nelerden oluşacağı da ayrıca belirlenmiştir. Bu hâliyle teklif bedellerinin nelerden oluşacağına ilişkin tereddüde mahal bulunmadığı, açık ve belirli olduğu ve ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırılık taşımadığı görülmektedir.
Anılan düzenlemeyle daha önce % 3 olarak belirlenen sözleşme ve genel gider oranı % 4'e yükseltilmiştir. Buna göre, önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilemeyecek ya da önceden öngörülemeyecek belirsiz girdiler, sözleşme ve genel giderler olarak nitelenen ve kural olarak teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanacak olan % 4 oranındaki parasal büyüklük içinde değerlendirilebilecektir. Bu şekilde, belirsiz maliyetlerin % 4'lük kısım içerisinde kabul edilerek, ihale sürecinin bu maliyetlerden kaynaklanabilecek sorunlardan arındırılması, bu şekilde, teklif fiyatlarının oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ile öngörülebilirlik ve hesaplanabilirlik amaçlanmaktadır.
Öte yandan, 25/10/2014 tarih ve 29156 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile sözleşme giderleri ve genel giderler içinde belirtilen ve % 4'lük kısım içinde değerlendirilen “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, bu kalemler istekliler açısından maliyet kalemi olmaktan çıkmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3.3. ve 79.3.5. maddelerinde değişiklik yapan anılan Tebliğ'in 49. maddesinin incelenmesi:
Dava konusu maddelerde, Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabileceği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanmasının söz konusu olmayacağı, sözleşme giderlerinin ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu maddelerin davalı idarece yapılan anılan Tebliğ değişikliklerine uyumlu olacak şekilde düzenlendiği ve davacının iddiaları dava konusu kuralı kusurlandırıcı mahiyette olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ açıklamalarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 45. ve 46. maddeleri, 48. maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği'ne bu maddeyle eklenen 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları" ibareleri dışında kalan kısım ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3.3. ve 79.3.5. maddelerinde değişiklik yapan aynı Tebliğ'in 49. maddesi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Anılan Tebliğ'in 48. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddenin (ç) bendinde geçen "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresi yönünden ise KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Dava kısmen ret ve kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliği tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 10/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.