Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/3296 E. , 2020/1229 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/3296
Karar No:2020/1229
TEMYİZ EDEN (DAVACI): ... Radyo TV Yayıncılık ve Reklamcılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI): Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı şirket tarafından, 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yerel (T3) Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Sıralama İhalesi İlanı" ve ... ve çevresi için yapılacak ihalenin iptali ile 6112 sayılı Kanun'un 26. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin uyuşmazlık konusu ihaleye katılarak beşinci sırada yer aldığı, tahsis edileceği ilan edilen yedi adet lisanstan birini almaya hak kazandığı, her ne kadar davacı şirket tarafından, kendisinin bölgede yaklaşık yirmi yıldır yayın yaptığı ve kendisi gibi deneyimli şirketlerin yanında en az bir yıl süreyle yayın yapan kuruluşlara da ihaleye katılım hakkı tanınarak haksız rekabete sebebiyet verildiği iddiasında bulunulmakta ise de; ihaleye katılım tecrübe süresini asgari bir yıl olarak düzenleyen 6112 sayılı Kanun'un 26. maddesinin dördüncü ve sekizinci fıkralarının, Anayasa Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile Anayasa'ya uygun olduğuna karar verildiği, kanunda yer verilen yayıncı kuruluşların belli bir tecrübeye sahip olmasının çalışma ve sözleşme yapma özgürlüğüne aykırılık teşkil etmeyeceği, ihaleyi gerçekleştiren idarenin böyle bir yeterlilik kriteri getirebileceği, söz konusu deneyim süresinin makul ve ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olmaması gerektiğinden davacı şirketin bir yıldan daha fazla bir süre belirlenmesi gerektiği şeklindeki iddiasının rekabeti engelleyici sonuçlar doğuracağı, ihale neticesinde tek bir verici üzerinden yayın yapılmasının da yayınların etkin ve hızlı bir biçimde izleyiciye daha sağlıklı şekilde ulaştırılması amacına matuf olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, kendisinin ... ilinde 20 yıldır televizyon yayını yaptığı, davalı idare tarafından verilen yeterlilik belgesi ile ihaleye katılım sağlandığı, ... ili için tahsis edilen yedi adet frekansa beş adet yayın kuruluşunun yanında dört tane de hiçbir televizyon yayın hakkı bulunmayan, fakat radyo yayını yapan kuruluşun katıldığı, kazanılmış hakkının yok sayılarak söz konusu radyo yayını yapan kuruluşların ihaleye katılmasının haksız rekabet ortamı oluşturduğu, tekel olarak kurulan ... A.Ş. yayın iletim kuruluşuna ilişkin Bakanlar Kurulu kararı da Danıştay tarafından iptal edildiğinden ihale gerçekleşse bile yayınların eski yöntemle devam edeceği, davacının tek bir verici tesis ve işletim şirketi üzerinden yayın yapmaya zorlanmasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen ihaleyi kazanan yedi adet yayıncıdan birinin de davacı olduğu, bu durumda davacının menfaatinin ihlal edildiğinden bahsedilemeyeceği, yayıncılık sektöründeki tecrübe sahibi kuruluşların ihaleye katılımını amaçlayan en az bir yıllık yayın şartının 6112 sayılı Kanun'dan ileri geldiği, tecrübe şartının radyo yayını yapan firmalar tarafından sağlanması durumunda söz konusu firmaların ihaleye katılımını sınırlayan herhangi bir mevzuat hükmünün de bulunmadığı, yayınların tek bir verici tesis ve işletim şirketi üzerinden yapılmasının kanuni gereklilik olduğu ve Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya aykırı bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davalı idare tarafından 20/11/2012 tarih ve 2012/63 sayılı toplantısında "Karasal Sayısal Televizyon Frekans Planı" konulu 16 numaralı karar alınmış; bu kararın 5. maddesi ile, her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceği öngörülmüştür. Davalı idarenin 05/12/2012 tarih ve 2012/66 sayılı toplantısında alınan 8 numaralı kararıyla ise, ihale için yeterlilik belgesi verileceği kararlaştırılmıştır.
Yeterlilik belgesi verileceğine ilişkin karar ve "Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Başvuru İlanı", 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, bunun sonucunda ihaleye katılacaklara yeterlilik belgesi verilmiş ve yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmi Gazete'de ilan edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde, "Multipleks: Çok sayıda karasal yayın hizmetinin bir veya birden çok sinyal hâline gelecek şekilde birleştirilmesi yöntemini"; (hh) bendinde, "Yayın lisansı: Medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer düzenlemelerde belirtilen şartları haiz oldukları takdirde kablo, uydu, karasal ve benzeri ortamlardan her türlü teknoloji ile yayın yapabilmeleri için her bir yayın türü, tekniği ve ortamına ilişkin olarak ayrı ayrı olmak üzere Üst Kurulca verilen izin belgesini" ifade edeceği belirtilmiş; 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Üst Kurul, millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 36'ncı maddesine göre Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapar veya yaptırır. Frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirlenir", ikinci fıkrasında, "Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, karasal ortamdan gerçekleştireceği yayın hizmetlerinin sayısını ve kapsama alanlarını Üst Kurula bildirir. Bu taleplerin hangi oranda karşılanacağına frekans planları çerçevesinde Üst Kurulca karar verilir. Karasal televizyon ve karasal radyo yayınları için uygun görülen kanal ve frekanslar ile karasal sayısal yayınlar için bir multipleksten az olmamak üzere uygun görülen sayıda multipleks kapasitesi, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilir. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilen frekans ve multipleks kapasitesi ile en az dört karasal televizyon ve dört karasal radyo yayını yapılır. Tahsis tarihinden itibaren iki yıl içinde kullanılmayan veya kullanımına son verilen kanal, frekans ve multipleks Üst Kurul tarafından yeniden değerlendirilir. Tahsisten sonra, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun ilave karasal yayın ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde, kapasite imkânları ölçüsünde bu husus da yukarıdaki çerçevede değerlendirilir.", dördüncü fıkrasında, "Sıralama ihalesine, radyo ve televizyon yayın şirketi olarak kurulan, radyo ve televizyon yayıncılık alanında en az bir yıl faaliyette bulunan, ihale şartnamesinde belirtilen ön şartları yerine getiren ve Üst Kuruldan ihaleye girmek için yeterlilik belgesi alan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar katılabilir.", dokuzuncu fıkrasında, "Frekans planlarının uygulanmasına, karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esaslar Üst Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kurallarına yer verilmiş; "Görev ve Yetkiler" başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Yayın hizmetleri alanında ifade ve haber alma özgürlüğünün, düşünce çeşitliliğinin, Rekabet Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla rekabet ortamının ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması amacıyla gerekli tedbirleri almak", (b) bendinde, "Millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu hükümlerine göre Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak", (c) bendinde, "Medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yayın lisansı talebinde bulunabilmeleri için gerekli idarî, malî ve teknik şartları belirlemek ve bu kuruluşlardan şartları sağlayanlara yayın lisansı vermek, denetlemek ve gerektiğinde iptal etmek", (m) bendinde, "Görev alanına giren konularla ilgili ikincil düzenlemeleri yapmak", (y) bendinde, "Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmak" sayılmış; Geçici 4. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde Üst Kurulca karasal yayın lisanslarının verilmesi amacıyla sayısal televizyon multipleks kapasitesi sıralama ihalesi yapılır." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapma veya yaptırma, frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirleme ve frekans planlarının uygulanmasına, karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esasları çıkarılacak yönetmelikle belirleme konularında yetki verildiği; Üst Kurul’un, bu yetkisini, kendisine bir amaç olarak yüklenilen ve 6112 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (a) bendinde ifadesini bulan “ifade ve haber alma özgürlüğü, düşünce çeşitliliği, rekabet ortamı ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması” görevi doğrultusunda kullanması gerektiği; diğer bir ifadeyle, rekabeti, güvenirliği ve çoğulculuğu önleyici, kamunun zararına sınırlamalarda ve düzenlemelerde bulunamayacağı görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idarece 20/11/2012 tarih ve 2012/63 sayılı toplantısında "Karasal Sayısal Televizyon Frekans Planı" konulu 16 nolu kararın alındığı; söz konusu kararın 5. maddesi ile, her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceğinin öngörüldüğü; davalı idarenin 05/12/2012 tarih ve 2012/66 sayılı toplantısında alınan 8 nolu kararıyla ise ihale katılım için yeterlilik belgesi verileceğinin kararlaştırıldığı, anılan bu kararın "Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Başvuru İlanı" ile 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, bu karar uyarınca davacının da aralarında yer aldığı ihaleye katılacaklara 30/04/2013 tarihli ve 2013/27-12 sayılı Kurul kararı ile yeterlilik belgesi verildiği, yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi'nin kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmi Gazete'de ihale ilanının yayımlandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 6112 sayılı Kanun'un 26. maddesinin dördüncü fıkrasında, öncelikle ihale şartnamesinin ilan edileceği, ilan edilen ihale şartnamesine göre de yeterlilik belgeleri verilerek ihale başvurularının kabul edileceğinin kurala bağlandığı; diğer taraftan, ihalelerde genel ilkeler olarak kabul edilen açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerinin gereği olarak da ihalelerde öncelikle ihale şartnamesinin hazırlanması ve bu şartname uyarınca başvuruların alınmasının esas olduğu, zira anılan mevzuat uyarınca ihaleye sadece yeterlilik belgesini alacakların katılabileceğinin kurala bağlandığı dikkate alındığında, dava konusu ihalede önce ihaleye katılacaklar belirlenerek, sonra belirlenen bu kişilere yönelik olarak ihale şartnamesinin hazırlanmasının açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.