Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/3299 E. , 2020/3166 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/3299
Karar No : 2020/3166
DAVACI : …
DAVALI : …
VEKİLLERİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1) Davacıya 2 yıl süreyle geçici olarak borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının,
2) V-101.1 sayılı Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : İşlem yasağından önce tebligat yapılmadığı, Kurul kararına dayanak alınan tespitlerin yanlış olduğu, avukat olarak görev yaptığı, hesabındaki herhangi bir iddiaya konu olmayan … Holding A.Ş. ve … hisse senetlerine bloke koydurularak hisse senetlerinin Kurul kaydından çıkarılmasına karar verildiği, paraya çevirmesinin engellendiği, oluşan maddi zararının toplam 70.467,00-TL olduğu, mülkiyet hakkının ihlâl edildiği, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 101. maddesiyle, anılan Kanun'un 107. maddesinde sayılan hâller ve kişilerle ilgili olarak işlem yasağı getirilmesine imkân tanındığı, dava konusu Tebliğ'in yasal dayanağının bulunmadığı, Kanunun belirlediği sınırı genişlettiği, yasaklamaya konu usulsüz davranışın 20/12/2012-03/06/2013 döneminde … Holding A.Ş. hisse senedi üzerinde gerçekleştiğinin ifade edildiği, ancak Tebliğ'in yayım tarihinin 21/01/2014, yürürlük tarihinin ise 21/04/2014 olduğu, düzenlemeden yaklaşık 2 yıl öncesine ait usulsüz olduğu iddia edilen bir davranışa yaptırım uygulanarak hakkında yasaklama kararı verildiği, kanunların geçmişe etkili olmamasının genel bir ilke olduğu, yatırım hesabını başkalarına kullandırmadığı, Kurulca hiçbir açıklama yapılmadığı, hesabının bu yönde nasıl kullanıldığının belirtilmediği, tek bir delilin bile gösterilmediği, işlem yasağı kararının keyfi olarak alındığı, manipülatif bir işlem yapılmasının mümkün olmadığı, idarenin kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı, şahsının ve mal varlığının hedef alınarak cezalandırıldığı, meslek onurunun hiçe sayıldığı, Kurul'un kendisine tanınan hakları hukukun çizdiği sınırları aşarak kullandığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Davanın süresi içinde açılıp açılmadığının tespit edilmesi gerektiği, dava konusu Kurul kararının Kurul Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulduğu, 6362 sayılı Kanun'un 101. maddesiyle Kurul'a verilen tedbir uygulama yetkisinin yalnızca maddede sayılanlardan ibaret olmadığı, sınırlı sayma ilkesine tabi olmadığı, Kurul'un piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri alma yetkisi bulunduğu, geçici işlem yasağı idari yaptırım niteliğinde değil, idari tedbir mahiyetinde olduğundan, kanun koyucunun, piyasa dolandırıcılığı fiillerini işledikleri tespit edilenlerin piyasada işlem yapmaya devam etmelerini piyasa ve tüm yatırımcılar için bir tehlike olarak gördüğünden Kurul'a işlem yasağı getirme yetkisi tanıdığı, söz konusu tehlikenin sadece piyasa dolandırıcılığı yaptığı hususunda makul şüphe bulunan kişiler için değil, bu kişilerce hesaplarının kullanıldığı kişiler için de geçerli olduğu, yalnızca hakkında suç duyurusunda bulunulanlara işlem yasağı getirilmesi hâlinde, bu şahısların suç fiilini işlerken kullandıkları başka kişilere ait hesapları kullanmak suretiyle piyasa dolandırıcılığı fillerinin önüne geçmelerinin mümkün olmayacağı, davacının paylarının Kurul kaydından çıkarılmasının söz konusu olmadığı, Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından borsada işlem görmeyen pay statüsüne alındığı, söz konusu payların 20 iş günü içerisinde borsada satışının mümkün olduğu, davacının hesaplarının N.O.C. tarafından kullanılması suretiyle piyasa dolandırıcılığı fiilinin gerçekleştirildiği, davacının gönderdiği mesajlara ve yaptığı konuşmalara ilişkin tapelerin bulunduğu, davacıya ait hesaplar üzerinden piyasa dolandırıcılığı içeren işlemlerin 13/03/2013 tarihinde itibaren gerçekleştirildiği, 662 sayılı Kanun döneminde gerçekleştirilen işlemler nedeniyle işlem yasağı uygulanabileceği, işlem yasağının tamamen ileriye dönük ve piyasa dolandırıcılığı fiillerine katılanların işlem yapmaya devam ederek piyasayı ve yatırımcıları zarara uğratmasını önlemeye yönelik bir idari tedbir olduğu, dolayısıyla Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte olan mevzuatın esas alınmasının hukuka uygun olduğu, somut norm denetimine ancak kanunların konu olabileceği, Kurul'un sermaye piyasasının bir üst denetim ve gözetim mercii olup dava konusu Tebliğ'in bu yetki ve görev çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, davacının hesaplarının kullanılması suretiyle yanlış ve yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak işlemler gerçekleştirildiği ve piyasa dolandırıcılığı suçuna sebebiyet verildiğinin tespit edildiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Tebliğ'in 5. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddi, davacıya 2 yıl süreliğine geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacıya 2 (iki) yıl süreyle borsalarda geçici işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin 22/04/2014 tarihli Sermaye Piyasası Kurulu kararının ve bu işlemin dayanağı olan V-101.1 sayılı Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 5. maddesinin 3. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Borsalarda geçici veya sürekli işlem yapma yasağının 6362 sayılı Kanun'un 101. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde düzenlendiği, anılan maddeye göre, 107. maddede yer alan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunanların borsalarda geçici veya sürekli işlem yapma yasağı ile karşılaşabileceklerinin belirtildiği, 6362 sayılı Kanun'un 107. maddesinin 1. fıkrasında ise piyasa dolandırıcılığının düzenlediği ve sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenlerin hapis veya para cezası ile cezalandırılacaklarının kurala bağlandığı, ayrıca 107. maddeyi ihlâl edenlerin gerçekleştirdikleri fiillerin suç olarak kabul edildiği; 6362 sayılı Kanun'un 101. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak çıkartılan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 5. maddesinin 3. fıkrasında, haklarında işlem yapma yasağı kararı verilen kişilerin incelemeye konu fiilleri başka kişiler adına açılmış hesaplar üzerinden gerçekleştirmeleri hâlinde hesapları kullanılan kişiler hakkında da işlem yapma yasağı getirilebileceğinin kural altına alındığı, 6. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kanun'un 107. maddesinde sayılan fiilleri işleyenler hakkında Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması halinde ilgililer hakkında işlem yapma yasağının 2 yıl olarak uygulanacağı kuralına yer verildiği görülmektedir.
6362 sayılı Kanun'un 101. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak çıkartılan 21/01/2014 günlü ve 28889 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği(V-101.1)'nin 5. maddesinin 3. fıkrasında dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde;
Kurul tarafından, piyasa dolandırıcılığı suçunu işleyenlerin, genellikle birden çok kişi adına kayıtlı hesapları kullandıkları, suçu asıl işleyenlerin kendi adlarına kayıtlı hesaplardan işlem yapmadıkları ya da çok az işlem yaptıkları, bu kişilerin suça konu işlemleri genellikle yönlendirdikleri kişiler adına kayıtlı hesapları kullanmak suretiyle gerçekleştirdikleri tespit edilmiştir. Piyasa dolandırıcıları, kullandıkları ya da yönlendirdikleri hesaplar aracılığı ile piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini bozacak, piyasa güvenliğini tehlikeye atacak işlemleri bu yöntemle gerçekleştirmekte ve böylece kendilerini kamufle etmektedirler. Bu nedenle Kurul, piyasa dolandırıcılığı suçunu işleyenler ile hesabını bu kişilere kullandıranlar arasında bir ayrım yapmış, suçun asıl failleri hakkında suç duyurusunda bulunmuş, ancak suç işleme kastı olmaksızın borsada kazanç sağlamak amacıyla hesabını piyasa dolandırıcılarına kullandıran ya da onların yönlendirmesi ile işlemler gerçekleştiren kişiler hakkında suç duyurusunda bulunmamıştır. Bu kişilerle ilgili sadece borsalarda işlem yapma yasağı kararı almıştır.
6362 sayılı Kanun'un 101. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak çıkartılan Tebliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında, haklarında işlem yapma yasağı kararı verilen kişilerin incelemeye konu fiilleri başka kişiler adına açılmış hesaplar üzerinden gerçekleştirmeleri hâlinde hesapları kullanılan kişiler hakkında da işlem yapma yasağı getirilebileceği; Tebliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında da, Kanun'un 107. maddesinde sayılan fiillerin işlenmesi nedeniyle Kanun'un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin iki yıl olarak uygulanacağı kurala bağlandığından, hesabını piyasa dolandırıcılarına kullandıran ya da onların yönlendirmesi ile işlemler yapan aralarında davacının da bulunduğu kişiler hakkında iki yıl süre ile borsalarda geçici işlem yapma yasağı kararı alınmıştır.
Bakılan davada, sermaye piyasasında dürüstlüğü bozan fiilleri işledikleri tespit edilen kişilerin piyasada işlem yapmaya devam etmeleri, sermaye piyasası ve tüm yatırımcılar için piyasa güvenliğini bozacağından; davacının da piyasa dolandırıcılığı yapan kişilerle birlikte hareket ettiği, piyasa dolandırıcılığına yönelik olarak hesabında yapılan işlemlerin bilgisi dâhilinde gerçekleştiği, hesabının şifresini suça konu fiilleri işleyen kişilerle paylaştığı, piyasa dolandırıcılığı fiilinin davacının da hesabı kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği anlaşıldığından, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişini temin etmek ve yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik tedbir almak amacıyla, davacı hakkında, iki yıl süre ile borsalarda geçici işlem yapma yasağı getirilmesi yönünde alınan Sermaye Piyasası Kurulu işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
… Holding A.Ş. (…) pay piyasasında 20/12/2012-03/06/2013 döneminde (inceleme dönemi) gözlenen olağan dışı fiyat ve miktar hareketlerinin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenmesi neticesinde Kurul uzmanları tarafından … tarih ve … ve … sayılı Denetleme Raporu hazırlanmıştır.
… tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, … pay piyasasında söz konusu dönemde gerçekleştirilen işlemlerde sorumluluğu bulunan kişiler hakkında 6362 sayılı Kanun'un 107/1. maddesi kapsamında işlem yapılmak üzere anılan Kanun'un 115. maddesi uyarınca Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, haklarında suç duyurusunda bulunmasına karar verilen kişilerle davacının da aralarında bulunduğu suça konu işlemlerin gerçekleştirildiği hesapların sahipleri hakkında 6362 sayılı Kanun'un 101/1(a) ve V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca geçici olarak 2 yıl süreliğine borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının geçici olarak 2 yıl süreliğine borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine ilişkin kısmı ile Kurul kararının dayanağı V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süresinde açılıp açılmadığının tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; dördüncü fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabileceği kurala bağlanmıştır.
Uygulama işlemi olan … tarih ve … sayılı Kurul kararı üzerine 19/06/2014 tarihinde … İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçeyle açılan davanın, 60 günlük yasal dava açma süresi içinde açıldığı anlaşıldığından davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
30/12/2012 tarih ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir.";
"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Sermaye piyasası araçları, bu araçların ihracı, ihraççılar, halka arz edenler, sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumları, borsalar ile sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü diğer teşkilatlanmış piyasalar, piyasa işleticileri, Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği, merkezî takas kuruluşları, merkezî saklama kuruluşları, Merkezî Kayıt Kuruluşu ve Sermaye Piyasası Kurulu bu Kanun hükümlerine tabidir. Halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arz edilmeyen pay ihraçları, bu Kanun kapsamı dışındadır. (2) Bu Kanun'da ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu Kanun'un uygulanmayacağının belirtildiği hâllerde genel hükümler uygulanır.",
"Bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde uygulanacak tedbirler" başlıklı 101. maddesinde, "(1) Kurul, 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak; a) Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması, ... dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.
"Bilgi suistimali" başlıklı 106. maddesinde, "(1) Doğrudan ya da dolaylı olarak sermaye piyasası araçları ya da ihraççılar hakkında, ilgili sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek nitelikteki ve henüz kamuya duyurulmamış bilgilere dayalı olarak ilgili sermaye piyasası araçları için alım ya da satım emri veren veya verdiği emri değiştiren veya iptal eden ve bu suretle kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden; a) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarının yöneticileri, b) İhraççıların veya bunların bağlı veya hâkim ortaklıklarında pay sahibi olmaları nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler, c) İş, meslek ve görevlerinin icrası nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler, ç) Bu bilgileri suç işlemek suretiyle elde eden kişiler, d) Sahip oldukları bilginin bu fıkrada belirtilen nitelikte bulunduğunu bilen veya ispat edilmesi hâlinde bilmesi gereken kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı adli para cezasına hükmedilmesi hâlinde verilecek ceza elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.";
"Piyasa dolandırıcılığı" başlıklı 107. maddesinde, "(1) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı verilecek olan adli para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz.
(2) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. ...";
"Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri" başlıklı 115. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanun'da tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir." kuralı yer almıştır.
V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğ'in amacı; 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiillerin işlendiğine dair makul şüphe bulunan hâllerde veya bu fiillerin işlendiğinin tespit edilmesi hâlinde gerekli tedbirlerin alınarak piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişinin temin edilmesidir.";
"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in kapsamını; Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasında sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar oluşturmaktadır.";
"Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak düzenlenmiştir.";
"Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'de geçen; ... ç) Geçici işlem yapma yasağı: 6 aydan 2 yıla kadar olan işlem yapma yasağını, ... g) Makul şüphe: Sermaye piyasalarında; işlem gerçekleştiren kişilerin veya onlarla birlikte hareket edenlerin işlem kalıpları ve hesaplarında gerçekleştirilen transferler, sermaye piyasası araçlarının geçmiş dönem fiyat miktar analizleri, fiili dolaşım oranları, sermaye piyasası araçları ile ilgili haber ve açıklamalar, ihbar veya şikâyetler ile bunları destekleyen emareler dikkate alınarak yapılan incelemeler sonucunda Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiillerin işlendiğine dair oluşan şüpheyi, ... h) İşlem yapma yasağı: Bu Tebliğin İkinci Bölümünde düzenlenen yasağı, ... i) Sürekli işlem yapma yasağı: 5 yıllık işlem yapma yasağını, ... ifade eder.";
"Geçici işlem yapma yasağı" başlıklı 6. maddesinde ise, "(1) Makul şüphe ile Kurul tarafından işlem yapma yasağı kararı verilmesi durumunda geçici işlem yapma yasağı süresi 6 ay olarak uygulanır. Ancak Kurul bu süreyi 6 ay daha uzatmaya yetkilidir. (2) Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun'un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresi 2 yıl olarak uygulanır. (3) İkinci fıkra kapsamında işlem yasağı süresinin hesaplanmasında aynı fiil ile ilgili olarak birinci fıkra kapsamında işlem yasaklı olarak kalınan süre 2 yıllık süreden indirilir." kuralı yer almaktadır.
DAVA KONUSU TEBLİĞ'İN 5. MADDESİNİN ÜÇÜNCÜ FIKRASININ İNCELENMESİ;
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Dava konusu Tebliğ'in "İşlem yapma yasağı tedbirinin uygulanacağı hâller" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir. (2) Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kurulca haklarında Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen gerçek veya tüzel kişilerin yetkilileri ile hesapları suça konu fiillerde kullanılan tüzel kişiler hakkında Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir. (3) Haklarında işlem yapma yasağı kararı verilen kişilerin, incelemeye konu fiilleri başka kişiler adına açılmış hesaplar üzerinden gerçekleştirmeleri halinde, hesapları kullanılan kişiler hakkında da Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebilir." kuralı yer almaktadır.
6362 sayılı Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlediğine dair mâkûl şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ve ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak Kurul'un borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasları belirlemeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
6362 sayılı Kanun'un amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olup, Kurul'un görev alanına giren konularda Kurul'a, kanunların gösterdiği sınırlar içerisinde ve kamu yararı çerçevesinde kullanılabilecek, hukukun genel ilkelerine ve yazılı üst hukuk kurallarına uygun olarak yürürlüğe konulacak ikincil düzenlemeler ihdas edebilme yetkisini de barındıran takdir yetkisi tanınmıştır.
Sermaye piyasasında dürüstlüğü bozan fiilleri işledikleri tespit edilenlerin piyasada işlem yapmaya devam etmeleri piyasa ve tüm yatırımcılar için bir tehlike olarak görüldüğünden 6362 sayılı Kanun'un 101. maddesi ile Kurul'a geçici veya sürekli olarak işlem yapma yasağı getirme yetkisi verilmiştir.
Tebliğ'in dava konusu 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kurul tarafından, haklarında işlem yapma yasağı kararı verilen kişilerin (6362 sayılı Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemeleri nedeniyle haklarında Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen gerçek veya tüzel kişilerin yetkilileri ile hesapları suça konu fiillerde kullanılan tüzel kişiler) incelemeye konu fiilleri başka kişiler adına açılmış hesaplar üzerinden gerçekleştirmeleri hâlinde, hesapları kullanılan kişiler hakkında da borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu düzenlemeyle, Kurul tarafından, piyasa dolandırıcılığı nedeniyle sadece hakkında suç duyurusunda bulunulanlar için işlem yasağı getirilmesi hâlinde, bu şahısların suça konu fiili işlerken kullandıkları başka kişilere ait hesapları kullanmak suretiyle piyasa dolandırıcılığı fiillerine devam etmelerinin önüne geçilmesi mümkün olmayacağından, sermaye piyasalarında dürüstlüğü bozan fiilleri işlediği tespit edilenlerin, yapay piyasa oluşumuna yönelik fiillerde bulunarak piyasayı ve diğer yatırımcıları tekrar yanıltarak zarara uğratmasını önlemek, yatırımcıları bu tür zarar verici hareketlere karşı korumak ve piyasanın güvenliğini sağlamak amaçlanmıştır.
Bu itibarla, Kurulca kanunla verilen görev ve yetki çerçevesinde ve işlem yapma yasağının getiriliş amacına uygun olarak yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
DAVACIYA 2 YIL SÜRELİĞİNE GEÇİCİ OLARAK BORSALAR VE TEŞKİLÂTLANMIŞ DİĞER PİYASALARDA İŞLEM YAPMA YASAĞI GETİRİLMESİNE İLİŞKİN … TARİH VE … SAYILI KURUL KARARININ İNCELENMESİ;
6362 sayılı Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak hazırlanan V-101.1 sayılı Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak, yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Tebliğ'de; Kurulca yapılan incelemelerde, haklarında makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, incelemenin sonuçlanması beklenmeksizin Kurul tarafından borsalarda işlem yapma yasağı kararı verilebileceği; Kanun'un 106. ve 107. maddelerinde sayılan fiilleri işlemesi nedeniyle Kanun'un 115. maddesi uyarınca Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi durumunda ilgili kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 2 yıl olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Ancak gerek 6362 sayılı Kanun'da, gerekse mülga 2499 sayılı Kanun'da bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı fiillerini işleyenler hakkında geçici veya sürekli işlem yapma yasaklarının sürelerine ilişkin bir belirleme yapılmamış, bu konunun düzenlenmesi Kurul tarafından tesis edilecek düzenleyici işlemlere bırakılmıştır.
Nitekim, Tebliğin yürürlüğünden önce de işlem yasaklarına ilişkin süreler Kurul'ca alınan ilke kararlarıyla düzenlenmiş; Kurul'un 14/10/2011 tarihli toplantısında, mülga 2499 sayılı Kanun'un 46. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin olarak, geçici işlem yasağına ilişkin sürelerin kademeli olarak 6 ay ve 2 yıl olmasına; Kanun'un 47. maddesinin (A) bendinde sayılan fiillere (bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı) doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri ilk defa tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında geçici işlem yapma yasağı süresinin 6 ay olarak uygulanmasına karar verilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, ilke olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu ilke uyarınca, kamu yararı, kamu düzeni, kazanılmış hakların korunması, malî haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanamaz. (AYM, E:2011/74, K:2012/15, 26/01/2012).
Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu ilkelerden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukukî sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, malî hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun koyucunun kişilerin lehine haklar sağlayan kanunî düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğuna kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayan geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilen kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürüme ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamına gelmektedir. (AYM, E:2016/150, K:2017/179, 28/12/2017, § 309-310).
Hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği; devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke, bir alt unsur olarak geriye yürümezlik ilkesini de içinde barındırır.
Ceza hukuku ilkelerinin kural olarak, idarî tedbirler için uygulanmasına gerek olmamakla beraber, "geçmişe yürütülememe" gibi hukukun genel ilkelerinin idarî tedbirler için de geçerli olmasının nedeni, bu genel ilkenin sadece bir ceza hukuku temel prensibi (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi) değil, "idarî usûl"ün gereği olarak idarî işlemler için de (yükümlendirici idari işlemler) geçerli olmasındandır. Yani geçmişe yürümeme ilkesi, ceza hukuku ilkesi olduğu kadar, aynı zamanda bir idare hukuku ilkesi olarak da kabul edilmektedir. (ULUSOY Ali, İdari Yaptırımlar, İstanbul, 2013, s.30).
Bu bağlamda, davacıya, 20/12/2012-03/06/2013 döneminde gerçekleştirilen işlemlerle ilgili olarak Kurulca, ilgili bulunduğu piyasada 6362 sayılı Kanun'la kendisine tanınan yetkiyi kullanarak çıkardığı düzenleyici (kural) işlem niteliğinde olan Tebliğ'in ve bu Tebliğ'de yer alan kurallarla öngörülen idarî tedbirlerin, kişilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde geçmişe ve tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş hukukî durum ve işlemlere etkili olarak uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, somut uyuşmazlık bakımından, davalı idare tarafından idarî tedbir olarak nitelendirilen dava konusu işlemin hukukî niteliğinin, başka bir ifadeyle idarî yaptırım karakteri taşıyıp taşımadığının da tespiti gerekmektedir.
İdarî yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan kanunların verdiği yetkiye dayanarak idare hukuku ve bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idarî işlemlerle uyguladığı yaptırımlardır. Bu itibarla idarî yaptırımlar cezaî nitelikleri olan idarî işlemlerdir. Bu anlamda idarî yaptırımların iki belirgin özelliğinden biri idarî işlem olmaları, diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.
İdarî yaptırımların cezaî nitelikleri ve bu anlamda ceza hukukunu ilgilendiren yönleri mevcut olduğundan, bunların idare tarafından uygulanması ve yargısal denetimi açısından klasik idarî işlemlerden ayrıldığı da açıktır. Bu çerçevede, suç ve cezaların kanunîliği, lehe olan kanunun uygulanması gibi ilkelerin idarî yaptırımlar alanında da uygulanması gerekir.
Diğer yandan, idarî yaptırımların diğer benzer idarî tasarruflardan ayırt edici özelliğinin cezalandırma iradesi olması nedeniyle, amacı hukuka aykırı bir davranışı cezalandırmak olmayıp ilgili idarî kararı uygulamaya zorlayıcı tedbirlerin ve kamu düzeninin bozulması tehlikesini önleme amacı güden kolluk tedbirlerinin de idarî yaptırım olarak nitelendirilemeyeceği, belirtilen ceza hukukuna ilişkin ilkelerin idarî tedbirler bakımından uygulama alanı bulamayacağı açıktır.
Belirtilen çerçevede, piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişi bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının yasaklanmasını düzenleyen kurala göre, işlem yapma yasağının hangi şartların varlığı hâlinde bir idarî tedbir olarak nitelendirilebileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6362 sayılı Kanun'un 101. maddesi ile, Kurul tarafından yapılan bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde, 106. ve 107. maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair mâkûl "şüphe" bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili tedbir uygulanması öngörülmüştür. Böylece, yapılan inceleme sırasında devam etmekte olan hukuka aykırı durumlara ilişkin mâkûl bir şüphenin varlığı hâlinde, eylemlerinin hukuka aykırı olduğu yönünde haklarında mâkûl şüphe bulunan kişilerin borsada işlem yapmaya devam etmelerinin sakıncalı olduğu düşüncesinden hareketle, inceleme sürecinin sona ermesi ve eylemlerin ihlâl oluşturduğunun tespit edilmesi beklenilmeksizin, bir tedbir olarak bunların borsada işlem yapmalarının yasaklanması uygun görülmüştür.
Ancak, kabahat veya suç oluşturan eylemden uzun süre geçtikten sonra, "şüphe"den ziyade "tespit"e dayanılarak tesis edilen ve "önleme" değil, "cezalandırma" işlevi taşıyan işlem yapma yasaklarına ilişkin idarî işlemlerin, "tedbir" niteliğinde olmadığının kabulü gereklidir.
Dosyanın incelenmesinden, … pay piyasasında 20/12/2012-03/06/2013 döneminde gözlenen olağan dışı fiyat ve miktar hareketlerinin incelenmesi neticesinde Kurul uzmanları tarafından 06/03/2014 tarihli Denetleme Raporu hazırlanması üzerine, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile anılan pay piyasasında söz konusu dönemde gerçekleştirilen işlemlerde sorumluluğu bulunan kişiler hakkında 6362 sayılı Kanun'un 107/1. maddesi kapsamında işlem yapılmak üzere anılan Kanun'un 115. maddesi uyarınca Cumhuriyet
Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, haklarında suç duyurusunda bulunmasına karar verilen kişilerle davacının da aralarında bulunduğu suça konu işlemlerin gerçekleştirildiği hesapların sahipleri hakkında 6362 sayılı Kanun'un 101/1(a) ve V-101.1 Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği'nin 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca geçici olarak iki yıl süreyle borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yasağı getirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kurul tarafından her ne kadar "idarî tedbir" niteliğinde işlem tesis edildiği belirtilse de, dava konusu işlemin, işlem yasağı süresinin uzunluğu ve mâkûl şüphe ve/veya devam eden bir incelemeye dayalı olarak tesis edilmeyip inceleme döneminden sonra tespiti gerçekleştirilen eylemler karşılığı uygulandığı hususları göz önüne alındığında "idarî yaptırım" mahiyeti taşıdığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, 21/01/2014 tarih ve 28889 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandıktan üç ay sonra yürürlüğe giren Tebliğ'in ve bu Tebliğ'de öngörülen "idarî tedbirlere" ilişkin kuralların, 20/12/2012-03/06/2013 döneminde gerçekleştirilen işlemler sebebiyle geçmişe etkili olarak uygulanması suretiyle hukukî güvenlik ve idarî yaptırımlar açısından geçerli ilkelere aykırı şekilde tesis edilen davacıya iki yıl süreyle geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Tebliğ'in 5. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden davanın REDDİNE;
2. Davacıya iki yıl süreyle geçici olarak borsalar ve teşkilâtlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının İPTALİNE;
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.