Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/3308 E. , 2020/3873 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/3308
Karar No : 2020/3873
DAVACI : … Birliği
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in (Yönetmelik) 9. maddesinde yer alan "... 39'uncu maddesinin ... ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır." ibaresinin, 18. maddesinin, 19. maddesinin ve 21. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Yönetmelik'in 9. maddesinde yer alan "... 39'uncu maddesinin ... ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır." ibaresi ve 19. maddesinin değerlendirilmesinden, bu değişikliklerin Anayasa Mahkemesi'nin 10/07/2013 tarih ve E:2012/104, K:2013/87 sayılı iptal kararına aykırı olduğu, bu karar doğrultusunda mühendis ve mimarlar arasında eşitlik sağlanarak bir düzenleme yapılması gerekirken mühendislerin de yönetmelikten çıkarıldığı; Yönetmelik’in 18. maddesinin değerlendirilmesinden, bu madde ile iş deneyim belgesi verilen mühendis ve mimarların kapsamının daraltıldığı, bu daraltmanın hiçbir makul açıklaması ve ölçütünün bulunmadığı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığı; Yönetmeliğin 21. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin değerlendirilmesinden, denetim ve kontrol faaliyetlerinde bulunan mühendis ve mimarlar 2008 yılında yapılan değişiklikle ilk beş yıl en fazla 1/5 oranında daha sonraki yıllarda tam olarak, 2014 yılında yapılan değişiklikle de bütün yılların 1/5 oranında dikkate alınacağı şeklinde düzenlendiği, dava konusu Yönetmelik değişikliği ve dayanak Kanun'un Anayasa'ya aykırı olduğu, söz konusu değişiklikte kamu yararının bulunmadığı, hukuk devleti, hukuki istikrar ilkesi ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olduğu, işi denetleyenin cezai ve mali sorumluluğu ortada iken iş organizasyonundan sorumlu olanlarla iş denetleyenin hak ve yetkisinin eşit olamayacağı, ayrıca Yönetmeliğin 21. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesindeki "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." düzenlemesinde yer alan "beşte biri oranında" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Davacının anılan Yönetmelik'in 9. maddesinde yer alan "... 39'uncu maddesinin ... ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır." ibaresi ve 19. maddesi kapsamında ileri sürdüğü iddialara ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı gereğince yürürlük tarihi itibarıyla her iki ortağın da mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından mezuniyet belgelerinin artık iş deneyim belgesi olarak kullanılamayacağı, bu nedenle dava konusu maddenin 4734 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı; davacının Yönetmelik'in 18. maddesi kapsamında ileri sürdüğü iddialara ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgelerin yapım işlerinde kullanılamayacağına yer verildiği, yapımla ilgili hizmet işlerinin neler olduğunun Danışmanlık Hizmet Alımlerı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6. maddesinde sayıldığı, 4734 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasında da hangi tür işlerin danışmanlık hizmeti olacağının sayıldığı, danışmanlık hizmeti tanımında kalan işlerin niteliğinin yapım işlerinde teknik ve benzerlik açısından farklılık arzettiği dikkate alındığında, yapımla ilgili hizmet işlerinin yapım işi ihalelerinde kullanılmamasının olması gereken hukuki bir durum olduğu; davacının anılan Yönetmelik'in 18. maddesi kapsamında ileri sürdüğü iddialara ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde yapılan değişiklikle denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte biri oranında dikkate alınacağının düzenlendiği, belge tutarının tespitinde edinme tarihine göre farklılaşan uygulamaya son verildiği, yönetim görevinde bulunanlar, denetleme görevinde bulunanlar kadar fiilen işin başında bulunmamakta ise de bir yapım işinin projelendirilmesinden tamamlanmasına kadar geçen süreçte yönetim ve denetim görevinde bulunanların görev ve sorumluluklarının birçok açıdan paralellik arzettiği, bu itibarla getirilen kural ile denetim ve yönetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin sağlandığı, öte yandan, bir işe ilişkin tecrübeyi gösteren söz konusu belgenin tutarının zamana bağlı olarak artmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Yönetmelik değişikliğinin Kanunun 10. maddesinde yapılan değişikiğin ikincil mevzuata aktarılmasını teminen yapıldığı, belli bir gruba ayrıcalık tanınmadığı, aksine birbirine benzer sorumluluk üstlenmiş olan gruplar arasında farklı uygulamaların ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, söz konusu düzenemenin Anayasa'ya aykırı olmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesine dayanılarak 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in;
9. maddesinde; " Aynı Yönetmeliğin 39 uncu maddesinin on birinci fıkrasında yer alan “en az % 51” ibaresi “% 51 veya daha fazla” olarak değiştirilmiş ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. ",
18. maddesinde," Aynı Yönetmeliğin 47'nci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentleri yürürlükten kaldırılmıştır."
19. maddesinde;" Aynı Yönetmeliğin 47'nci maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve 10 uncu fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
“(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.”,
21. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;...b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır.” yer alan ibarelerin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) bendinde; "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.", (b) bendinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; "Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içerisinde verilmesi zorunludur. Kurum, kurul kararlarıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur.", 10. maddesinin üçüncü fıkrası;" (Değişik son cümle: 6/2/2014-6518/46 md.) Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 10/07/2013 tarihli ve E:2012/104,K:2013/87 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun 62'nci maddesinin (h) bendinde yer alan "... Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir." cümlesinde yer alan “…veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 10/07/2013 tarihli ve E:2012/104,K:2013/87 sayılı kararı ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yapılan değişikliklere uyum sağlanması ve yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla ,"...İş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulacağı, İş Denetleme ve Yönetme Belgelerinin 1/5 Oranında Kullanılması ve Yapımla İlgili Hizmet İşlerinden Elde Edilen Belgelerin Yapım İşlerinde Kullanılamaması, Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin yıl şartından bağımsız olarak 1/5 oranında dikkate alınacağı, İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin kontrollük hizmetini yapan danışmanın bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar ile özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicinin gerçekleştirdiği işi mühendis veya mimar olarak denetleyenlere (fenni mesul ve/veya yapı denetim görevlisi) iş denetleme ve iş yönetme belgeleri düzenlenmeyeceği ve daha önce alınan belgelerin yapım işlerinde kullanılamayacağı..." gibi Yönetmelik ve Tebliğ değişiklikleri yapıldığı görülmektedir.
Buna göre, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesinde yer alan "... 39'uncu maddesinin ... ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır." ibaresinde, 18., 19. maddelerinde ve 21. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde dayanağı Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesindeki "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." düzenlemesinde yer alan "beşte biri oranında" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasının gerektiğine ilişkin iddia ciddi bulunmayarak esasın incelenmesine geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesinde yer alan "... 39'uncu maddesinin ... ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır." ibaresinin, 18. maddesinin, 19. maddesinin ve 21. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş; 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesinde, "Aynı Yönetmeliğin 39'uncu maddesinin on birinci fıkrasında yer alan “en az % 51” ibaresi “% 51 veya daha fazla” olarak değiştirilmiş ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır."; 18. maddesinde, "Aynı Yönetmeliğin 47'nci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentleri yürürlükten kaldırılmıştır."; 19. maddesinde, "Aynı Yönetmeliğin 47'nci maddesinin yedinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve 10 uncu fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. “(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veyaortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin enaz beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminatsüresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.”"; 21. maddesinde, "Aynı Yönetmeliğin 48'inci maddesinin altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, yedinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve maddenin sonuna aşağıdaki dokuzuncu fıkra eklenmiştir. “(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, dikkate alınır.”, “(9) Yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.”" kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Yönetmelik'in 9. maddesinde yer alan "... 39'uncu maddesinin ... ve on üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır." ibaresinin ve 19. maddesinin incelenmesinden;
Anayasa Mahkemesi'nin 10/07/2013 tarih ve E:2012/104, K:2013/87 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin (h) bendinde yer alan "... Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir." cümlesinde yer alan “…veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiş olup anılan Anayasa Mahkemesi kararı kapsamında, dava konusu madde ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 13. fıkrasındaki "Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur." kuralının kaldırıldığı; ayrıca dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 7. fıkrasının, "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları; a) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları, b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları, ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." şeklinde düzenlendiği ve aynı Yönetmeliğin 10. fıkrasındaki, "Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz." kuralının kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendinde yer alan “…veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu…” ibaresine ilişkin olarak verilen Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı 10/06/2014 tarihi itibarıyla yürürlüğe gireceğinden, yargı kararının uygulanması amacıyla anılan Kanun'da yer alan temel ilkelere uygun olarak getirilen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmelik'in 18. maddesinin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasında, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;
1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,
2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,
3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler.
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ..." kuralı yer almıştır.
19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi, “... Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” şeklinde değiştirilmiştir.
Dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesinin 9. fıkrasında da “Yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” kuralına yer verilmiştir.
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı" başlıklı 6. maddesinde, "Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamı danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olup, bu işler aşağıda sayılmıştır:
a) İmar planlarının hazırlanması.
b) Planlama, fizibilite ve yapılabilirlik etüdleri.
c) Yapımla ilgili sondaj –zemin etüdleri.
ç) Topoğrafya çalışmaları ve harita işleri (sayısal kadastral harita hizmetleri hariç).
d) Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu hazırlanması.
e) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri.
f) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım kontrollüğü.
g) Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi.
ğ) Yapım işi ihalesine ilişkin teknik şartname hazırlanması." kuralı yer almıştır.
Dava konusu madde ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bentlerinde yer alan, mühendisler ve mimarlara düzenlenerek verilecek olan iş denetleme belgesi ile ilgili kuralları kaldırılmıştır.
"Yapımla ilgili hizmet işi" ibaresine, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer verildiği, Danışmanlık Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 6. maddesinde ise yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamının danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olduğu belirtilerek, hangi işlerin yapımla ilgili hizmet işi olduğunun sayıldığı, bu bağlamda yapımla ilgili hizmet işlerinin kapsamının ne olduğunun davalı idarece açıkça düzenlendiği ve yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi işlerinin yapımla ilgili hizmet işlerinden sayıldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 6518 sayılı Kanun ile değiştirilen 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgelerin yapım işlerinde kullanılamayacağı dikkate alındığında, üst hukuk kurallarına uygun olan yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi görevinde bulunan mimar ve mühendislere iş denetleme belgesi düzenlenmesine ilişkin kuralların kaldırılmasına ilişkin dava konusu maddede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmelik'in 21. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin incelenmesinden;
19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi, “Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. ...” şeklinde; dava konusu kuralda, iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınacağına düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan değişiklik öncesinde, denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralının yer aldığı, 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesiyle yapılan değişiklikle birlikte, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralına yer verildiği, Kanun'un gerekçesinde de yer aldığı üzere, hem denetim hem de yönetim faaliyetleri sonucunda alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin sağlandığı, iş denetim belgelerinin ilk 5 yıl için en fazla beşte biri, sonraki yıllarda ise belirli şartlarla tam olarak değerlendirileceğine ilişkin 5 yıllık sürenin kaldırıldığı, dolayısıyla belge tutarının tespitinde edinme tarihine göre farklılaşan uygulamaya son verilmesinin amaçlandığı görülmüştür.
Diğer yandan, denetim görevlilerinin, yapım işinin fen ve sanat kuralları ile sözleşmesine uygun olarak yapımından, şantiyede iş güvenliğinin sağlanmasından ve meydana gelebilecek iş kazalarından sorumlu olduğu; yönetim görevinde bulunanlar, denetleme görevinde bulunanlar kadar fiilen işin başında bulunmamakta ise de bir yapım işinin projelendirilmesinden tamamlanmasına kadar geçen süreçte yönetim ve denetim görevinde bulunanların görev ve sorumluluklarının birçok açıdan benzer olduğu, bu bağlamda denetim ve yönetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralına yer verilmiş, olup dava konusu Yönetmelik maddesinde de aynı kurala yer verildiği görülmüştür.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin verdiği yetkiye istinaden üst hukuk kuralına uygun olarak düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, anılan bentte de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.