Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/3402 E. , 2020/2918 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/3402
Karar No : 2020/2918
DAVACI: ... A.Ş.
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ... Kurumu
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddenin (ç) fıkrasının iptali istenilmektedir
DAVACININ İDDİALARI: Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet hesabına eklenen “sözleşme giderleri ve genel giderler”in düzenlendiği, "sözleşme giderleri ve genel giderler" başlığı altında belirlenen %4'lük oranın, sözleşme bedeli veya işçilik maliyeti üzerinden yüzde olarak kanunlarla kesin olarak belirlenen gider kalemlerini dahi karşılamadığı, % 4'lük sözleşme ve genel giderlerin içerisinde, sözleşme, ihale karar ve ödemelerde kesilen damga vergisi ile Kamu İhale Kurumu payının bulunduğu ve bunların % 2,2 oranına tekabül ettiği, işçiye verilecek kıdem tazminatı miktarının ise yaklaşık % 6,8 olduğu, sonuçta kanun tarafından belirlenen vergi ve sözleşme giderleri ile yine kanun tarafından belirlenerek işçilik alacağı üzerinde oranı sabit olan kıdem ve ihbar tazminatının toplamının % 9 oranında olduğu, bu bedellerin üzerine ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon eğitim gideri, iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, ilaçlama, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderlerin de eklendiği, bu gider kalemlerinin ihale bedeline göre % 5 - % 10 oranında değişiklik gösterdiği, sözleşme ve genel giderlerin % 4 olarak belirlenmesinin yaklaşık maliyetin idare tarafından düşük belirlenmesine ve ihaleye katılan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi olmadan en avantajlı teklif olmasına neden olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinin uygulanamaz hâle getirildiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Daha önce Kamu İhale Genel Tebliği'nde % 3 olarak belirlenmiş olan sözleşme ve genel giderler oranının, madde kapsamının genişlemesine paralel olarak dava konusu düzenleme ile % 4 oranına yükseltildiği, bu parasal büyüklük içerisinde değerlendirilmesi zorunlu kılınan aynı zamanda sınırlı sayıda sayılmayan maliyet kalemlerinin iki temel argüman esasında belirlendiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için ya önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilmeyecek yahut da önceden öngörülebilme imkânı bulunmayan belirsiz nitelikteki girdilerin % 4’lük maktu tutarın içeriğini oluşturduğu, bu şekilde teklif fiyatların oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ve teklif fiyatların öngörülebilirliği ile hesaplanabilirliğinin sağlanmasına hizmet edildiği, kıdem tazminatının mahiyeti itibarıyla %4’lük parasal tutarı oluşturduğu ifade edilen “önceden öngörülebilme imkânı bulunmayan belirsiz nitelikte girdiler” argümanı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir maliyet bileşeni olduğu, bu şekilde, ihale sürecinde tarafların, maliyet bileşenlerinin belirlenebilir olmasının ve sonuçta teklif maliyetlerin taraflar açısından aynı bileşenlerden hareketle doğru hesaplanmasının amaçlandığı, öte yandan, 11/09/2014 tarih ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'da, kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödenmesinin ve artık bu tazminatın istekliler açısından bir maliyet kalemi teşkil etmekten çıkarılmasının hükme bağlandığı, bu doğrultuda 25/10/2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasını öngören düzenleme ile, 11/09/2014 tarihinden itibaren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem ve ihbar tazminatının istekliler açısından maliyet kalemi olmaktan çıkarıldığı, bu nedenle davanın konusuz kaldığı, sözleşme ve genel giderlerin yeterliliği değerlendirilirken bu kapsamda yer alan bileşenlerin ihaleden ihaleye değişkenlik göstereceği, davacının yaklaşık maliyetin altında kalan tekliflerden aşırı düşük teklif sorgulaması istendiği yönündeki kabulünün yerinde olmadığı, davacının faaliyette bulunduğu alandaki hizmet alımlarında teklif fiyatını oluşturan bileşenlerin asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesinde yardımcı unsurlar ve % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler olarak açıklandığı, bu bileşenlerden ihale dokümanında yer verilenlere ilişkin maliyetin isteklilerce hesaplandıktan sonra üzerine kendilerinin belirlediği kâr oranı eklemek suretiyle teklif fiyatın oluşturulduğu, söz konusu hizmet alımlarında teklif bedelini oluşturan asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesinde yardımcı unsurlar ihale dokümanında düzenlendiğinden, ihaledeki fiyat sıralamasının ve istekliler arasındaki yarışmanın asıl belirleyicisinin isteklilerin kendi belirlediği kâr oranı olduğu, bu kapsamda idarece yaklaşık maliyet hesaplanırken dikkate alınan sözleşme giderleri ve genel giderler ile, isteklilerin tekliflerini hesaplarken dikkate aldıkları sözleşme giderleri ve genel giderleri birbirinden farklı değerlendirmek gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Davanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesiyle eklenen 78.30. maddenin (ç) bendinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları" ibareleri dışında kalan kısım yönünden davanın reddine, 78.30. maddenin (ç) bendinde geçen "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Dava; 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğine eklenen 78.30 maddesinin (ç) fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ''Temel İlkeler'' başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; "Yaklaşık Maliyet" başlıklı 9. maddesinde, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği; yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmayacağı; 38. maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği; ihale komisyonunun, a)- imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olmasını, b)- seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşulları, c)- teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği; "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinin (b) bendinin son fıkrasında, Kurumun, Kurul Kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dökümanları, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğlerin Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun'un uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amacıyla, 4734 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin, 07.06.2014 günlü 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklikle eklenen (işlem tarihinde yürürlükte bulunan haliyle) 78.30 maddesinin dava konusu (ç) bendinde; '' "Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler''; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitim gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise, çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78. Maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler düzenlenmiş, Tebliğin uyuşmazlık konusu 78.30 maddesinde ise, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin, varsa yüklenici karı ile maddede bentler halinde sayılan bileşenlerden oluştuğu ifade edilerek bunlar; a) asgari işçilik maliyeti, b) işçilikle bağlantılı ayni giderler, c) hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar, ç) sözleşme giderleri ve genel giderler başlıkları altında belirtilmiş, (ç) bendinde; bendde sayılan nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise, çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin teklif bileşeni olarak kabul edileceği kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından; ''Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde "sözleşme giderleri ve genel giderler" başlığı altında belirlenen oranın, sözleşme bedeli veya işçilik maliyeti üzerinden yüzde olarak kanunlarla kesin olarak belirlenmiş gider kalemlerini dahi karşılamadığı, %4'lük sözleşme ve genel giderlerin içerisinde; sözleşme, ihale karar ve ödemelerde kesilen damga vergisi ile Kamu İhale Kurumu payının bulunduğu ve bunların % 2,2' oranına tekabül ettiği, işçiye verilecek kıdem tazminatı miktarının yaklaşık % 6,8 olduğu, yani, sadece ödenecek kıdem tazminatlarının bile %4'lük oranın çok üzerinde olduğu, sadece kanun tarafından belirlenen vergi ve sözleşme giderleri ile yine kanun tarafından belirlenecek işçilik alacağı üzerinde oranı sabit olan kıdem ve ihbar tazminatlarının toplamının %9 oranında olduğu, bu bedellerin üzerine ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon eğitim gideri, işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, ilaçlama, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderlerin eklendiği, bu gider kalemlerinin ihale bedeline göre %5 - %10 oranında değişiklik gösterdiği, bu nedenlerle de, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu" iddialarıyla dava açılmış ise de; dosyanın incelenmesinden; daha önce Kamu İhale Genel Tebliği'nde % 3 olarak belirlenmiş olan sözleşme ve genel giderler oranının, kapsamın genişlemesine paralel olarak dava konusu düzenleme ile % 4 oranına yükseltildiği, % 4'lük bu maktu tutarın içeriğini, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için, önemi bir maliyet bileşeni olarak addedilmeyecek ya da önceden öngörülebilme imkanı bulunmayan belirsiz nitelikteki girdilerin oluşturduğu, bu şekilde teklif fiyatların oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ve teklif fiyatların öngörülebilirliği ile hesaplanabilirliğinin sağlanmasının amaçlandığı, öte yandan, ihale sürecinde belirsiz bir maliyet bileşeni teşkil etmesine rağmen, yargı kararları sonucu teklif bedele yansıtılma zorunluluğu getirilen kıdem tazminatının, götürü bir büyüklük içerisinde değerlendirilmesi yönteminin benimsendiği, bu şekilde, ihale sürecinde tarafların, maliyet bileşenlerinin belirlenebilir olmasının ve sonuçta teklif maliyetlerin taraflar açısından aynı bileşenlerden hareketle doğru hesaplanmasının sağlanmasına çalışıldığı, öte yandan, 11.09.2014 tarih ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmi gazete'de yayımlanan İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'da, kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödenmesinin ve artık bu tazminatın istekliler açısından bir maliyet kalemi teşkil etmekten çıkarılmasının hükme bağlanması üzerine, 25.10.2014 günlü ve 29156 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasını öngören düzenleme ile, 11.09.2014 tarihinden itibaren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem ve ihbar tazminatının istekliler açısından maliyet kalemi olmaktan çıkarıldığı, ayrıca, ihaleye katılan isteklilerden, idarece hazırlanan yaklaşık maliyetten bağımsız olarak, idarece belirlenen iş kalemlerinin dikkate alınarak, rekabete dayalı biçimde oluşturulan fiyatın sunulmasının beklendiği, davacı şirketin faaliyette bulunduğu özel güvenlik hizmet alımının, Kamu İhale Genel Tebliğinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak tanımlandığı, bu tür hizmet alımlarında teklif bedelini oluşturan bileşenlerin, asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesinde yardımcı unsurlar ve % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler olduğu, isteklilerin bu bileşenlerden, ihale dökümanında yer verilenlere ilişkin maliyeti hesapladıktan sonra, üzerine kendilerince belirlenen kar oranını eklemek suretiyle teklif fiyatı oluşturdukları, söz konusu hizmet alımlarında teklif bedelini oluşturan asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler ve hizmetin yürütülmesinde yardımcı unsurların ihale dökümanında düzenlenmesi sebebiyle, ihaledeki fiyat sıralamasının ve istekliler arasındaki yarışmanın belirleyicisinin, isteklinin belirlediği kar oranı olduğu, dolayısıyla, yaklaşık maliyet hesaplanırken idarece dikkate alınan sözleşme giderleri ve genel giderler ile, isteklilerin teklifleri hesaplarken dikkate aldıkları sözleşme giderleri ve genel giderlerin birbirlerinden farklı olduğu anlaşılmış ve tüm bu açıklamalar ışığında; dava konusu düzenlemede; istekliler açısından özellik arz eden ve bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılırken objektif olmayan değerlendirmelerin ortaya çıkmasına sebep olabilecek sözleşme giderleri ile amortisman, işyeri hekimliği, (madde metninden çıkarılmasına yönelik değişiklikten önce) ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere, asgari işçilik maliyeti üzerinden bütün istekliler için geçerli bir oranın belirlendiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, teklif fiyatların oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanarak, teklif fiyatların öngörülebilirliği ile hesaplanabilirliğinin sağlanmasına ve bu suretle idarelerin isteklilerin tekliflerini değerlendirmede tarafsız davranmasını sağlamaya yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğine eklenen 78.30 maddesinin (ç) fıkrasının iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddenin (ç) fıkrasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralına yer verilmiştir.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği (Tebliğ)'ne eklenen 78.30. maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici kârı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dâhil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddesi ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ve asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı aynî giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar, sözleşme giderleri ve genel giderlerinden oluşacağı belirtilmiş ve her bir bileşenin nelerden oluşacağı da ayrıca belirlenmiştir. Bu hâliyle teklif bedellerinin nelerden oluşacağına ilişkin tereddüde mahal bulunmadığı, açık ve belirli olduğu görülmektedir.
Dava konusu edilen düzenleme ile daha önce % 3 olarak belirlenen sözleşme ve genel gider oranı % 4'e yükseltilmiştir. Buna göre, önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilemeyecek ya da önceden öngörülemeyecek belirsiz girdiler, sözleşme ve genel giderler olarak nitelenen ve kural olarak teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanacak olan % 4 oranındaki parasal büyüklük içinde değerlendirilebilecektir. Bu şekilde, belirsiz maliyetlerin % 4'lük kısım içerisinde kabul edilerek, ihale sürecinin bu maliyetlerden kaynaklanabilecek sorunlardan arındırılması, bu şekilde, teklif fiyatlarının oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ile öngörülebilirlik ve hesaplanabilirliğin amaçlandığı ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin gözetildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 25/10/2014 tarih ve 29156 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile sözleşme giderleri ve genel giderler içinde belirtilen ve % 4'lük kısım içinde değerlendirilen “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, bu kalemler istekliler açısından maliyet kalemi olmaktan çıkmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddenin (ç) bendinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları" ibareleri dışında kalan kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Anılan 78.30. maddenin (ç) bendinde geçen "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresi yönünden ise KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Dava kısmen ret ve kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'sinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacı şirketten alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan ...-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 03/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.