Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/3486 E. , 2018/2795 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/3486
Karar No : 2018/2795
Davacı : :
Vekili :
Davalı :
Vekilleri :
Davanın Özeti : 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğundan bahisle tümünün, ayrıca, 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir." ibaresinin, anılan düzenlemelerde, eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunmasının zorunlu hale getirildiği; ruhsatsız, kaçak yapılaşmanın çok olduğu şehirlerde, eczanelerin ruhsata tabi ve işyeri olarak kaydedilmiş mekan olmasının zorunlu tutulmasının, eczane açmayı fiilen imkansız hale getireceği, şartları taşıyan mekan bulmanın zorlaşacağı, düzenlemenin eşitlik ve genellik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülerek, 16. maddesinin 1. fıkrasının, 2. fıkrasının, 4. fıkrası ile birlikte (b), (c), (ç), (d), (e) bentlerinin, 5. fıkrasının, eczacılara istihdam oluşturmak için, belli bir ciroyu aşan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının tedbir değil zorlama niteliği taşıdığı; çalışma ve sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiği, dava konusu düzenlemede sadece cironun esas almasının, dayanak 6197 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olduğu, ciro ile reçete sayısı arasında doğru orantı bulunmadığı, az sayıda reçete ile de yüksek ciroların elde edilebileceği; ilaç satışlarının değişkenlik gösterdiği; yardımcı eczacıların çalışacağı eczaneyi bulamaması halinde eczacı odasına başvurulması durumunda odaya eczane bulma yükümlülüğü verildiği ileri sürülerek, 20. maddesinin 4. fıkrasında bulunan "... havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur." ibaresinin, anılan hükümde, yeni açılacak eczanelerin cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunmasının zorunlu tutulması, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların ise istisna tutulmasının eşitsizlik yarattığı ileri sürülerek, aynı maddenin 7. fıkrasında bulunan "... kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." ibaresinin, dava konusu düzenleme ile eczacılara büyük yükümlülükler getirildiği, zaten eczane ortamlarının ilaçların saklanmasına uygun yerler olduğu, bugüne kadar hiçbir sıkıntı yaşanmadığı ileri sürülerek, 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, "... Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." cümlesinin, vatandaşların acil ihtiyacını karşılamak amacıyla nöbete kalmak alışveriş merkezinde olsun ya da olmasının her eczacının hakkı olduğu, anılan düzenleme ile bu hakkın sınırlandırılması durumunun eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek, 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ilaçların toptan satışı yapılmaz" ibaresinin, dava konusu düzenleme ile eczanelerce ilaçların toptan satışının yapılmasının yasaklandığı, çalışma özgürlüğüne müdahale edildiği, düzenlemenin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile 6197 sayılı Kanun'un 5. maddesinin son fıkrasının 1. cümlesinde yer alan "Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir." düzenlemesi ile aynı Kanun'un 24. maddesinin 1. cümlesinde yer alan "ilaçların toptan satışı yapılamaz" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bakanlığın görev alanına giren bir kısım ana hizmetlerin bağlı kuruluşlar tarafından görülmesinin öngörüldüğü, Kurumun da Bakanlığın bağlı kuruluşlarından biri olduğu, anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 27/2. maddesinin (a) ve (d) bentlerinde Kurumun görev ve yetkilerinin sayıldığı, 07/03/2012 tarih ve 28226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Bağlı Kuruluşları Hizmet Birimlerinin Görevleri İle Çalışma Usul ve Esasları hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde Kuruma verilen görevlerin sayıldığı, bu görevler arasında eczanelerle ilgili düzenleme çalışmalarını yapmak ve doğabilecek ihtilafların çözümüne yönelik usulleri belirlemek olduğu, 6197 sayılı Kanun'un 20. madde hükmüne istinaden eczanelerin açılmasına dair usul ve esaslar, eczanelerin açılacağı yerlerin özellikleri, eczanelerin kısımları, laboratuvar vasıf ve şartları ve eczane hizmetleri ile ilgili hususları düzenlemek amacıyla, anılan mevzuat ile Kuruma verilen görev ve yetki çerçevesinde dava konusu Yönetmeliğin hazırlandığı; anılan Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir." ibaresinin, Kanun hükmüne istinaden eczane olacak yerin fiziki özelliklerinin, halka eczanelerden nitelikli eczacılık hizmeti verilmesinin temin edilmesi, kamu yararı ve halk sağlığı gözetilerek düzenlendiği; 3194 sayılı İmar Kanunu'nda belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmî yapıların yapı ruhsatı veya yapı kullanma iznini haiz olması gerektiği; eczanelerin bundan muaf tutulamayacağı, Yönetmeliğin 4. maddesinde serbest eczanelerin halkın serbestçe girip çıkabildiği yerlerde açılacağının, eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, bu sebeple eczanelerin dükkan dışında mesken ya da apartman katı gibi bağımsız bölümlerde açılmasına müsaade edilmesinin mümkün olmadığı; düzenlemelerin gerek 6197 sayılı Kanun gerekse imar mevzuatına uygun olduğu; 16. maddesinin, 6197 sayılı Kanun'un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında reçete sayısı ve/veya ciro kriterleri esas alınarak ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu hükmünün düzenlendiği, Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşleri değerlendirilmek suretiyle cironun esas alınması ve zorunluluk limitinin üç milyon Türk Lirası olarak belirlenmesinin kararlaştırıldığı, bu rakamın belirlenmesinin idarenin takdir yetkisine giren bir husus olduğu ve iptalinin yerindelik denetimi mahiyetinde olacağı; ayrıca bu rakam belirlenirken eczacılara istihdam imkânı yaratmaya ve serbest eczane işleten eczacıların da menfaatleri hususunda makul bir denge oluşturulmaya çalışıldığı; eczacılık mesleğinin kamu hizmeti yönünün bulunduğu; 20. maddesinin 4. fıkrasında bulunan "... havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur." ibaresinin, 7. fıkrasında bulunan "... kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." ibaresinin, 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." cümlesinin, sağlık hizmeti sunan eczanelerin ulaşılabilir yerlerde açılması yolunda düzenlemeye yer verilmesinin üst hukuk normlarına, hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun olduğu; Yönetmeliğin 20. maddesinin 7. fıkrasının konuluş gayesinin, ilacın etkili, kaliteli ve güvenli bir şekilde hastaya ulaştırılmasını sağlamak, eczanelerde yer alan soğuk zincire tabi ilaçların bozulmasını engellemek olduğu, söz konusu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun tanzim edildiği; gece alışveriş merkezleri kapalı olduğundan orada yer alan eczanelerin gece nöbetinden muaf tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; 42. maddesinin 5. fıkrasının, 6197 sayılı Kanun'un 24. madde hükmüne paralel bir düzenleme olduğu, 1262 sayılı Kanun'un 1. fıkrasında, şayet ilaç, reçeteyle satılması icap eden bir ilaç ise reçete mukabilinde, reçeteyle satılması icap etmeyen bir ilaç ise reçetesiz olarak eczanelerden satılmasına müsaade edildiği, reçeteyle yapılacak ilaç satışının toptan yapılamayacağı, bu maddeden reçetesiz satılabilen ilaçların toptan satılabileceği sonucunun çıkarılmaması maksadıyla dayanak 6197 sayılı Kanun'un 24. maddesinde yer alan toptan satış yasağına ilişkin hükmün ihdas edilmesi gereği duyulduğu; ilaçların depolanması veya toptan satışı konusunda 984 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulama yönetmeliğinde depolara görev verildiği, 6197 sayılı Kanun ve mezkur Yönetmelikte ise eczanelere ilacın perakende satışı konusunda görev verildiği, toptan ilaç satmak isteyen eczacıların ecza deposu açmalarına 984 sayılı Kanunun cevaz verdiği, 6197 sayılı Kanuna göre de, eczane açmak selahiyetini haiz eczacıların ecza deposu açmak suretiyle toptan satış yapabileceği; aynı il sınırları içerisinde bulunan eczanelerin kendi aralarında ihtiyaca binaen hastaların mağdur edilmemesi maksadıyla ilaç takası yapabileceği hususunun hüküm altına alındığı, toptan ilaç satışının önüne geçmek gayesi ile aynı il sınırları içerisinde bulunmak şartının getirildiği; dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı cihetle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğundan bahisle tümünün ve 4. maddesinin 1. fıkrasının a bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının c bendinin, 16. maddesinin 1. fıkrasının, 16. maddesinin 2. fıkrasının, 4. fıkrası ile birlikte b, c, ç, d, e bentlerinin, 16. maddesinin 5. fıkrasının, 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir." ibaresinin, 20. maddesinin 4. fıkrasında bulunan "... havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur." ibaresinin, 20. maddesinin 7. fıkrasında bulunan "... kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." ibaresinin, 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." cümlesinin, 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ilaçların toptan satışı yapılmaz" ibaresinin iptali ile 6197 sayılı Kanunun 5. maddesinin son fıkrasının 1. cümlesinde yer alan "Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir." düzenlemesi ile aynı Kanunun 24. maddesinin 1. cümlesinde yer alan "ilaçların toptan satışı yapılamaz" ibaresinin Anayasaya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
Anayasaya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesinin 1. fıkrasının a bendi, 10. maddesinin 1. fıkrası, 16. maddesinin 1. fıkrası, 20. maddesinin 2. fıkrası, 20. maddesinin 4. fıkrası ile 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." cümlesi, 28 Mart 2016 tarih ve 29667 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Eczacılar ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirildiğinden, anılan maddelere yönelik olarak davanın esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin iptali istenilen diğer madde hükümlerine gelince;
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde "Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, aynı KHK'nın 27. maddesinin 1. fıkrası ile Bakanlığın bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş olup, aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak." anılan kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 6308 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinde de, Serbest eczaneler, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı, serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacının, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunda olduğu, hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanların, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılacağı. yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü ve/veya bölge eczacı odalarının denetimlerinde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışma süresinin kabul edilmeyeceği, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
6197 sayılı Kanun'un 5., 20. ve geçici 4. maddesi ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 40. maddesine dayanılarak, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dair usul ve esasları düzenlemek üzere Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik yürürlüğe konulmuştur.
Dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrası, 4. fıkrası ile birlikte b, c, ç, d, e bentleri ve 5. fıkrasının iptali isteminin incelenmesi,
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrasında, Eczacının, ikinci eczacıyı veya eczacıları otuz gün içerisinde işe başlatacağı ve il sağlık müdürlüğüne bildireceği, ikinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve eczacıya otuz gün süre verileceği, uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı, şayet eczacı bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsatın süresiz askıya alınacağı, 4. fıkrasında, yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esasların düzenlendiği bunların, a) yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacının çalışabileceği eczaneyi kendisinin belirlemesi hâlinde öncelik tanınacağı, b) yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacının çalışacağı eczaneyi kendisinin bulamaması hâlinde bölge eczacı odasına başvuracağı, eczacı odasının müracaat sırasını dikkate almak suretiyle (c) bendindeki bilgiler ışığında gerekli değerlendirmelerde bulunarak yerleştirmeyi yapacağı ve il sağlık müdürlüğüne bildireceği, c) her yılın nisan ayında Türk Eczacıları Birliği tarafından eczanelerin, yıllık satış hasılat durumları ile yıllık karşılanan reçete adetlerine göre dağılımları Kuruma ve ilgili eczacı odasına bildirileceği, kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczanelerin, kendilerine başvurulması hâlinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorunda oldukları, aynı eczane için birden fazla yardımcı eczacı müracaatında eczane sahibi tarafından tercih hakkı kullanılacağı, ç) Eczacının, yardımcı eczacıyı otuz gün içerisinde işe başlatacağı ve il sağlık müdürlüğüne bildireceği, d) yardımcı eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve eczacıya otuz gün süre verileceği, e) uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı, 5. fıkrasında da, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği hükümlerine yer verilmiştir.
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleriyle davalı idareye bu alana ilişkin usul ve esasları düzenlemek görevinin ve yetkisinin tanındığı açıktır. Bu görev ve yetki, sözü edilen tüm bu faaliyetleri denetlemeyi, dolayısıyla bu alana ilişkin idari düzeni korumak ve sürdürmek için, ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın tespiti halinde uyarma, geçici durdurma ve iptal şeklindeki idari yaptırımları uygulamayı da kapsamaktadır. Bu bağlamda, söz konusu alanı düzenlemekle yetkili olan idarenin, anılan yönetmelik maddeleriyle getirdiği kurallara aykırılığı saptaması durumunda kimi ihlallerde öncelikle ihtar, ardından eczane ruhsatının askıya alınması yaptırımına girişebileceğinin kabulü gerekmekte olup, olayda da, geçici maddeyle, eczacılara durumlarını yönetmelik hükümlerine uygun hale getirebilmeleri için yönetmeliğin yayımlandığı tarihten itibaren 24 ay süre tanındığı göz önüne alındığında bu süre sonunda yönetmeliğe uyum sağlamayan eczacılara uygulanacak iptali istenilen idari yaptırımların belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, buna yönelik davacı iddiaları yerinde görülmemiştir.
Diğer yandan, tarafların iddia ve savunmaları ile yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; iptali istenilen 16. maddenin iptali istenilen hükümlerinin İdareye tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, anılan kanun hükmüne paralel olarak yapıldığı, geçici maddeyle de, bu yönetmelik hükümlerine uyum süresinin belirlendiği ve böylece kazanılmış hakların korunmasına yönelik yirmi dört ay gibi makul bir sürenin eczacılara verildiği görülmekle yönetmeliğin dava konusu edilen 16. maddesinin anılan madde hükümlerinde hukuka ve üst normlara aykırı bir husus bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu yönetmeliğin 20. maddesinin 7. fıkrasında bulunan "... kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." ibaresinin iptali istemi,
12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin "Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri" başlıklı 20. maddesinin 7. fıkrasında, "Özel saklama koşulu gerektiren veya soğuk zincire tâbi ilaçların saklama koşullarına uygun olarak eczaneye kabul edilmesi, saklanması ve aynı şartlara uygun olarak hastalara sunulması gerekir. Ayrıca soğuk zincir ilaçların konulması için buzdolabı bulundurulur. Buzdolabı ve eczane içi sıcaklık nem takibinin sağlanması için kayıtların düzenli tutulması, kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, beşeri tıbbi ürünlerin, etkili, kaliteli ve güvenli şekilde hastaya ulaştırılmasını temin görevinin davalı Kuruma ait olduğu, idarenin bu görevini gerçekleştirmek için her türlü tedbir almak ve bu alana yönelik düzenleme yapmak hak ve yetkisinin bulunduğu açık olup; idare tarafından yürürlüğe konan düzenlemeler ile beşeri tıbbi ürünlerin, ruhsatında belirtilen saklama koşullarında depolama ve dağıtımının gerçekleştirilmesinin esas olduğu; bu kapsamda bilhassa soğuk zincir ürünlerinin, ürünün üretiminden fiilen tüketildiği noktaya ulaşıncaya kadar geçen sürede sıcaklığının belli sıcaklık değerleri arasında depolama, muhafaza ve dağıtımının zorunlu olan ürünler olduğu; ürünlerin kabul sırasında derhal tanımlanması ve ilgili mevzuatta belirlenen şekilde depolanması ve dağıtılması gerektiği; ecza depoları ve eczanelerin fiziki koşullarının mevzuata uygun olması gerektiği; denetimlerde, mevzuat hükümlerine aykırı davrandığı tespit edilenler hakkında yaptırım uygulanacağı hususunun hüküm altına alındığı anlaşılmakta olup, eczanelerde yer alan soğuk zincire tabi ilaçların bozulmadan son tüketiciye ulaşmasının temini amacıyla halk sağlığı ve kamu yararı gözetilerek getirildiği anlaşılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ilaçların toptan satışı yapılmaz" ibaresinin iptali istemine gelince;
6197 sayılı Kanun'un 24. maddesinde "Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz;.." hükmü ile eczanelerde ilaçların toptan satılmasına izin verilmemiş, Yönetmeliğin iptali istenen cümlesi ile de anılan madde hükmüne paralel olarak "ilaçların toptan satışı yapılmaz" ibaresine yer verilerek yasada yer alan aynı cümle tekrarlanmış olup; anılan hükümde üst hukuk normuna ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesinin 1. fıkrasının a bendi, 10. maddesinin 1. fıkrasının c bendi, 16. maddesinin 1. fıkrası, 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir." ibaresi, 20. maddesinin 4. fıkrasında bulunan "... havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur." ibaresi, 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." cümlesi ne yönelik olarak iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı, dava konusu yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrasına, 4. fıkrası ile birlikte b, c, ç, d, e bentlerine ve 5. fıkrasına, 20. maddesinin 7. fıkrasında bulunan "... kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." ibaresine, 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ilaçların toptan satışı yapılmaz" ibaresine yönelik davanın reddi yolunda karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 21/03/2018 tarihinde davacı vekili ile davalı 'nu temsilen Av. ...'in geldikleri, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğundan bahisle tümünün, ayrıca, 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 16. maddesinin 1. fıkrasının, 2. fıkrasının, 4. fıkrası ile birlikte (b), (c), (ç), (d), (e) bentlerinin, 5. fıkrasının, 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir." ibaresinin, 4. fıkrasında bulunan "... havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur." ibaresinin, 7. fıkrasında bulunan "... kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." ibaresinin, 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." cümlesinin, 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ilaçların toptan satışı yapılmaz" ibaresinin iptali ile 6197 sayılı Kanun'un 5. maddesinin son fıkrasının 1. cümlesinde yer alan "Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir." düzenlemesi ile aynı Kanun'un 24. maddesinin 1. cümlesinde yer alan "ilaçların toptan satışı yapılamaz" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
Davacı tarafın Anayasaya aykırılık iddiaları yerinde görülmemiştir.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; 124. maddesinde, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde "Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, Kararname'nin 27. maddesinin 1. fıkrası ile Başkanlığı Sağlık Bakanlığının bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş; aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, 'nun görev ve yetkileri arasında, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak." sayılmış; 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 20. maddesinde, “Eczane binalarının kaç kısımdan mürekkep olacağı ve laboratuvarların vasıf ve şartları ve içerlerinde bulunması lazım gelen alet ve saire ve eczanenin dahili hizmetleri Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince tayin ve tespit olunur.” hükmü yer almıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir" ibaresinin iptali istemi yönünden:
Anılan Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "a) Bağımsız dükkân: Yapı ruhsatı veya yapı kullanım izni belgesinde dükkân veya işyeri olarak kaydedilmiş mekânı" tanımlamasına yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin "Eczane açılması için gerekli belgeler" başlıklı 10. maddesinde, yerleştirme neticesine göre eczane açabilecek eczacıların, ilân tarihinden itibaren en geç altmış gün içerisinde, ilk başvuruda elektronik olarak girilen belgelerin asılları ile maddede sayılan belgelerle ilgili il veya ilçe sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunacağı hususu düzenlenmiş; yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti, eczane açılması için gerekli belgeler arasında sayılmıştır.
Öte yandan, "Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri" başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında da, "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir. Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce başvuru yapılmış veya ruhsatlandırılmış eczanelerde ve bunların devrinde bu madde hükmü uygulanmaz." kuralı yer almıştır.
Yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenen 3194 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmî ve özel bütün yapıların bu Kanun hükümlerine tabi olduğu hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un 21. maddesine göre, bu Kanun kapsamına giren bütün yapılar için (26. maddede belirtilen istisna hariç) belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur.
Yapı kullanma izin belgesi ise, yapı tamamlandıktan sonra belediye veya valiliklerce ana yapının bütün bağımsız bölümleri için verilen ve bağımsız bölümlerin amacına uygun kullanılabilir durumda ve projesine uygun inşa edildiğini gösteren belge olup, 3194 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile de yapı kullanmasından önce alınması zorunlu kılınmıştır.
Bu kapsamda, 3194 sayılı Kanunda belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmî yapıların yapı ruhsatı veya yapı kullanma iznini haiz olması gerektiği, eczanelerin bundan muaf tutulamayacağı açıktır.
Eczacılık, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri içeren sağlık hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin verildiği eczaneler aynı zamanda ticari nitelikli işletmelerdir.
Bu durumda, eczacılık mesleğinin sağlık alanında önemli bir kamu hizmetini yürütmesi ve aynı zamanda ticari bir faaliyet niteliğinde olduğu dikkate alındığında eczane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olan davalı idarece, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, eczanelerin hizmet şartlarının iyileştirilmesine yönelik olarak faaliyetlerini, kaçak yapılarda değil yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni alınmış olan, mesleğin icrasına uygun yerlerde sürdürülmesi amacıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, 28/03/2016 tarih ve 29667 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile dava konusu edilen bu hükümler değiştirilerek; 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde "Bağımsız dükkân: Yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesi bulunan ve eczane olabilecek diğer vasıfları haiz mekân" şeklinde tanımlanmış; 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belge." eczane açılması için gerekli belgeler arasında sayılmış; 20. maddesinin 2. fıkrasında da, "Eczane olarak kullanılacak binanın yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesinin bulunması gerekir." hükmü getirilmiştir. Anılan değişiklik ile eczane açmak isteyenlere seçimlik hak tanınmış, isteyenin yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesi alabileceği gibi bu iki belgeyi almak istemeyenlerin, bağlı belediyeden alınacak dükkan veya işyeri olarak kullanabileceğine dair resmî belgenin yeterli olacağı düzenlenmiştir.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının, 2. fıkrasının, 4. fıkrası ile birlikte (b), (c), (ç), (d), (e) bentlerinin, 5. fıkrasının iptali istemi yönünden:
Anılan Yönetmeliğin "İkinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar" başlıklı 16. maddesinde, "(1) Yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerekir. Bu rakam Kurum tarafından her yıl Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Ciro bilgileri Türk Eczacıları Birliği tarafından her yıl nisan ayı içerisinde Kuruma gönderilir.
(2) Eczacı, ikinci eczacıyı veya eczacıları otuz gün içerisinde işe başlatır ve il sağlık müdürlüğüne bildirir. İkinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacı, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılır ve eczacıya otuz gün süre verilir. Uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatı otuz gün süre ile askıya alınır. Şayet eczacı bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsat süresiz askıya alınır.
(4) Yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar aşağıda belirtilmiştir:
b) Yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacı çalışacağı eczaneyi kendisinin bulamaması hâlinde bölge eczacı odasına başvurur. Eczacı odası müracaat sırasını dikkate almak suretiyle (c) bendindeki bilgiler ışığında gerekli değerlendirmelerde bulunarak yerleştirmeyi yapar ve il sağlık müdürlüğüne bildirir.
c) Her yılın nisan ayında Türk Eczacıları Birliği tarafından eczanelerin, yıllık satış hasılat durumları ile yıllık karşılanan reçete adetlerine göre dağılımları Kuruma ve ilgili eczacı odasına bildirilir. Kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması hâlinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır. Aynı eczane için birden fazla yardımcı eczacı müracaatında eczane sahibi tarafından tercih hakkı kullanılır.
ç) Eczacı, yardımcı eczacıyı otuz gün içerisinde işe başlatır ve il sağlık müdürlüğüne bildirir.
d) Yardımcı eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacı, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılır ve eczacıya otuz gün süre verilir.
e) Uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatı otuz gün süre ile askıya alınır.
(5) Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Dairemizin 18/05/2016 tarihli ve E:2014/9155 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemenin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkralarının Anayasa aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi'nin 31/05/2017 tarih ve E:2016/154-K:2017/106 sayılı kararı ile mezkur madde hükmünün, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında -özetle- "6197 sayılı Kanun’un 1. maddesinde eczacılığın, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi, ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılması gibi faaliyetleri yürüten bir sağlık hizmeti olduğu hususuna yer verildiği; itiraz konusu kuralların da Devletin sağlık hakkında düzenleme ve denetleme görevleri çerçevesinde, eczacılık hizmetlerine ilişkin haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri içerdiği; madde gerekçesinde, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçmenin ötesinde, hastalara eczacının verdiği hizmetin kalitesinin ve süresinin artırılması, eczacı başına düşen hasta sayısının azaltılarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanması için kuralda belirtilen kriterlerin gerçekleştiği serbest eczanelerde, ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve mesleki deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçileceği hususunun ifade edildiği; itiraz konusu kurallar ile ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı, böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği; böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu; diğer yandan Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında, serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının, reçete sayısı ve/veya ciro kriterlerinin yanı sıra bunlara benzer kriterlere göre belirleneceğinin öngörüldüğü; ikinci eczacı çalıştırılmasında hesaplanabilir ve denetlenebilir kriterlerin açıklandığı, ekonomik duruma göre değişkenlik gösterebilecek söz konusu kriterlerin düzenlenmesinin ise yürütme organına bırakıldığı; Kanunla, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında gerekli koşullar gösterilerek, temel ilkeler belirlenip çerçeve çizildikten sonra 5. maddenin onuncu fıkrasının ikinci cümlesinde, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca belirlenmesinin yasama yetkisinin devri niteliğinde olmadığı; öte yandan ikinci eczacı çalıştırılması konusunda getirilen kriterlerin orantılı ve ölçülü olduğu; serbest eczacının birlikte çalışacağı ikinci eczacıyı seçerek sözleşme yapmasında bir müdahalenin söz konusu olmadığı; yardımcı eczacı çalıştırılmasında da serbest eczane açabilmek veya mesul müdür olabilmek için öngörülen amaç dikkate alındığında sözleşme özgürlüğü için getirilen sınırlamanın ölçüsüz olmadığı; serbest eczacı ile ikinci eczacı ya da yardımcı eczacı arasındaki hizmet sözleşmesinin, itiraz konusu kurallarda belirlenen şartlar ve sınırlamalar esas alınmak kaydıyla serbest bir şekilde akdedilebileceği; hizmet sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi hallerinde tarafların tabi olacakları haklar ve yükümlülükler yasal düzenlenmelerle belirlendiğinden, kriterlerin değişmesine bağlı olarak çalıştırılması gerekmediği için ikinci eczacının işten çıkartılmasıyla iş güvenliği hakkının ortadan kalkmayacağı; Kanun’un 5. maddesinin itiraz konusu onuncu fıkrasının birinci cümlesinde, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödeneceği belirtilmek suretiyle ödenecek ücretlerin alt sınırlarının gösterilmesinde, ikinci eczacılar ve yardımcı eczacıların aldıkları eğitimin, hizmet sürelerinin ve yapacakları işin göz önünde bulundurulduğu; ikinci eczacılara ve yardımcı eczacılara emeklerinin karşılığı ve yaptıkları işe uygun adaletli bir ücretin temini için gerekli tedbirlerin alındığı, belirli bir yaşam düzeyinin sağlanmaya çalışıldığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar ile sözleşme yapma konusunda kanundan kaynaklanan zorunluluk ve sınırlandırmaların, Anayasa’nın sosyal hukuk devleti ilkesini öngören 2. maddesi, çalışma hakkı ve ödevinin sağlanması için Devlete gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getiren 49. maddesi, emeğin karşılıksız bırakılmamasını amaçlayan 55. maddesi, herkese asgarî ölçüde bir yaşam düzeyinin hedeflendiği 60. maddesi göz önünde bulundurularak, halkın sağlığının korunması ve daha iyi bir eczacılık hizmeti verilmesi amacıyla getirildiği düşünüldüğünde, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir denge olduğundan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmadığı" gerekçesine yer verilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve 153. maddesinin son fıkrasında da, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” yolunda açık, kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmektedir. Yukarıda yer verilen Anayasal düzenlemelerden Anayasa Mahkemesi kararlarının mutlak surette uyulması gereken nitelik taşıdığı, hiçbir organ ve makamın bu kararları değiştiremeyeceği, yasama, yürütme ve idare organlarının kararların icaplarını yerine getirmeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu kapsamda, dava konusu düzenlemenin mesnedi olan 6197 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 6308 sayılı Kanun'un genel gerekçesi ve madde gerekçesine bakıldığında; yeni düzenlemeler ile işlerliği kalmamış maddelerin kaldırılmasının, mesleği icra koşullarının güncel duruma uyumlu hale getirilmesini sağlamak, bu bağlamda, eczacılık–sağlık hizmetinin geliştirilmesinin ve hizmetin ülkenin her yerinde eşit olarak verilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Kanun değişikliği ile "ikinci eczacı" ve "yardımcı eczacı" kavramları getirilmiş olup, madde gerekçesinde de, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçilmesi, ancak daha da önemlisi, eczacı başına düşen hasta sayısını azaltarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanmasının amaçlandığı; ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve meslekî deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçildiği hususu ifade edilmektedir.
Bu bağlamda, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı; böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği, böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu açıktır.
Kanun hükmü ile serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu; buna ilişkin ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı'nca belirleneceği hususu hükme bağlanmıştır.
Anılan hüküm uyarınca dava konusu Yönetmelikte Türk Eczacıları Birliği'nin görüşleri alınmak suretiyle zorunluluk limitinin üç milyon TL. olarak belirlendiği, bu rakamın Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncelleneceği ve ciro bilgilerinin her yıl Türk Eczacıları Birliğince Kuruma gönderileceği açıkça düzenlenmiştir. Kanunun amir hükmüne istinaden yapılan düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, 28/03/2016 tarih ve 29667 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile dava konusu maddede değişiklik yapılmıştır. Buna göre, 16. maddenin 1. fıkrası "Serbest eczanelerde, yıllık seksen bin reçete sayısının veya yıllık üç milyon Türk Lirası tutarında cironun aşılması halinde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur." şeklinde değiştirilmiş; Kanun hükmüne uygun olarak, yıllık seksen bin reçete sayısı veya yıllık üç milyon Türk lirası tutarında cironun aşılması durumunda ikinci eczacı çalıştırılması zorunlu hale getirilmiştir.
Eczanelerin ticari bir işletme olması yanında kamu hizmeti verildiği de dikkate alındığında hastalara yönelik hizmet kalitesini arttırmak ve eczacı istihdamını sağlamak için getirilen ikinci ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına dair düzenleme kamu yararı ve hizmet gereklerine uygundur.
Diğer taraftan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 3/k maddesinde, koruyucu, teşhis tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerinin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temininin, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolüne, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın yetkili olduğu; 2. maddesinde, Kanunun Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 9. maddesinin (c) bendinde ise, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Sağlık hizmetlerine dair temel bir kanun olan 3359 sayılı Kanun'un, bu hizmete dair bir çok düzenlenmenin bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle yapılmasını öngörerek, tıbbi alandaki ihtiyaçlar ve teknolojik gelişmeler nedeniyle sürekli gelişen ve değişen bir kamu hizmeti alanı olan sağlık hizmetine dair idari politikaların daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi için idareye geniş bir yetki tanıdığı açıktır. Kanun tarafından tanınan yetki alanlarından biri de “sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi” olarak belirtilmiştir. Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet standartlarının tespiti ile bu standartlara uyulup uyulmadığının denetimi de bütünlük içinde yürütülmesi gereken hizmetlerdir. Kanunun hizmet standartlarını belirlemeyi ve belirlenecek standartlara uyulup uyulmadığını denetleme görevini idareye vermesinin doğal sonucu da hizmet standartlarına uymayanlara uygulanacak idari tedbirleri belirlemektir. Aksi halde denetimin işlevselliği kalmayacaktır. 3359 sayılı Kanunun idareye verdiği standart belirleme ve denetim yetkilerinin bu konularda idari tedbirleri belirlemeyi de içerdiği açıktır. Bu durumda, yardımcı sağlık kuruluşu olan eczanelerle ilgili olarak ikinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının önce İl Sağlık Müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve otuz gün süre verileceği; uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının, eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı, bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsatının süresiz askıya alınacağına ilişkin idari tedbirin yasal dayanağının 3359 sayılı Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda yer verilen hükümleri olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, davaya konu olan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Kanunun 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkraları hakkındaki Anayasaya aykırılık itirazı Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan kararı ile reddedildiğinden, anılan Kanun maddesinin uygulanmasına yönelik düzenlemeler içeren ve kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olduğu anlaşılan iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında bulunan "... havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur." ibaresinin, 7. fıkrasında bulunan "... kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir." ibaresinin iptali istemi yönünden:
Dava konusu Yönetmeliğin "Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri" başlıklı 20. maddesinin 4. fıkrasında, "... havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur." kuralına, 7. fıkrasında da, "Özel saklama koşulu gerektiren veya soğuk zincire tâbi ilaçların saklama koşullarına uygun olarak eczaneye kabul edilmesi, saklanması ve aynı şartlara uygun olarak hastalara sunulması gerekir. Ayrıca soğuk zincir ilaçların konulması için buzdolabı bulundurulur. Buzdolabı ve eczane içi sıcaklık nem takibinin sağlanması için kayıtların düzenli tutulması kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerekir.” kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, söz konusu düzenlemede, yeni açılacak eczanelerin cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunmasının zorunlu tutulması, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların ise istisna tutulmasının eşitsizlik yarattığı ileri sürülerek anılan hükmün iptali istenilmiş ise de; eczacılık mesleğinin sağlık alanında önemli bir kamu hizmetini yürütmesi dikkate alındığında eczane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olan davalı idarece, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, vatandaşın kolayca ulaşılabileceği yerlerde eczanelerin açılmasına izin verilmesine yönelik düzenleme yapıldığı anlaşılmakla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı tarafından, anılan Yönetmelik hükmü ile eczanelerde kritik durumlarda uyarı verecek erken uyarı sisteminin ve geriye dönük hafıza kaydı bulunan termometrenin bulunması ve eczanede bulunması gereken tüm cihazların düzenli aralıklarla kalibrasyonlarının yapılması gerektiği kuralına yer verildiği, dava konusu düzenleme ile eczacılara büyük yükümlülükler getirildiği, zaten eczane ortamlarının ilaçların saklanmasına uygun yerler olduğu, bugüne kadar hiçbir sıkıntı yaşanmadığı ileri sürülerek hükmün iptali istenilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, beşeri tıbbi ürünlerin, etkili, kaliteli ve güvenli şekilde hastaya ulaştırılmasını temin görevinin davalı Kuruma ait olduğu, idarenin bu görevini gerçekleştirmek için her türlü tedbir almak ve bu alana yönelik düzenleme yapmak hak ve yetkisinin bulunduğu açıktır.
Bu bağlamda, idare tarafından yürürlüğe konan düzenlemeler ile beşeri tıbbi ürünlerin, ruhsatında belirtilen saklama koşullarında depolama ve dağıtımının gerçekleştirilmesinin esas olduğu; bu kapsamda bilhassa soğuk zincir ürünlerinin, ürünün üretiminden fiilen tüketildiği noktaya ulaşıncaya kadar geçen sürede sıcaklığının belli sıcaklık değerleri arasında depolama, muhafaza ve dağıtımının zorunlu olan ürünler olduğu; ürünlerin kabul sırasında derhal tanımlanması ve ilgili mevzuatta belirlenen şekilde depolanması ve dağıtılması gerektiği; ecza depoları ve eczanelerin fiziki koşullarının mevzuata uygun olması gerektiği; denetimlerde, mevzuat hükümlerine aykırı davrandığı tespit edilenler hakkında yaptırım uygulanacağı hususunun hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının Yönetmelik hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden; hükmün konuluş gayesinin, ilacın etkili, kaliteli ve güvenli bir şekilde hastaya ulaştırılmasını sağlamak, eczanelerde yer alan soğuk zincire tabi ilaçların bozulmasını engellemek olduğu anlaşıldığından, söz konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 35. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "... Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." cümlesinin iptali istemi yönünden:
Dava konusu Yönetmeliğin "Nöbetçi eczanelerin çalışma düzeni" başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında "Geceleri kapalı olan alışveriş merkezlerindeki eczaneler nöbetten muaf tutulur." hükmüne yer verilmiştir.
Davacı tarafından, vatandaşların acil ihtiyacını karşılamak amacıyla nöbete kalmanın alışveriş merkezinde olsun ya da olmasın her eczacının hakkı olduğu, anılan düzenleme ile bu hakkın sınırlandırıldığı; bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek hükmün iptali istenilmiş ise de, gece alışveriş merkezlerinin kapalı olması karşısında bu merkezlerde yer alan eczanelerin gece nöbetinden muaf tutulmasında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ilaçların toptan satışı yapılmaz" ibaresinin iptali istemi yönünden:
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 24. maddesinde yer alan, "Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz;" hükmü ile eczaneler arası ilaç takasına izin verilmiştir.
Anılan hükme paralel olarak, Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında, "Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası toptan satış sayılmaz. Ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik hükmü ile eczanelerce ilaçların toptan satışının yapılmasının yasaklandığı, çalışma özgürlüğüne müdahale edildiği, düzenlemenin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu iddiasıyla anılan düzenlemenin iptali istenilmiştir.
Davalı idarenin savunmasından, 1262 sayılı Kanun'un 1. fıkrasında, şayet ilaç, reçeteyle satılması icap eden bir ilaç ise reçete mukabilinde, reçeteyle satılması icap etmeyen bir ilaç ise reçetesiz olarak eczanelerden satılmasına müsaade edildiği, reçeteyle yapılacak ilaç satışının toptan yapılamayacağı, bu maddeden reçetesiz satılabilen ilaçların toptan satılabileceği sonucunun çıkarılmaması maksadıyla dayanak 6197 sayılı Kanun'un 24. maddesinde yer alan toptan satış yasağına ilişkin hükmün ihdas edilmesi gereği duyulduğu; ilaçların depolanması veya toptan satışı konusunda 984 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulama yönetmeliğinde depolara görev verildiği, 6197 sayılı Kanun ve mezkur Yönetmelikte ise eczanelere ilacın perakende satışı konusunda görev verildiği, toptan ilaç satmak isteyen eczacıların ecza deposu açmalarına 984 sayılı Kanunun cevaz verdiği, 6197 sayılı Kanuna göre de, eczane açmak selahiyetini haiz eczacıların ecza deposu açmak suretiyle toptan satış yapabileceği anlaşıldığından, 6197 sayılı Kanun'un 24. maddesinin uygulanmasına yönelik olarak düzenlemeler içeren dava konusu Yönetmelik hükmünde kamu yararı, hizmet gereklerine, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL. yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "İkinci Bölüm" 20. sırasının (b) bendi uyarınca belirlenen …-TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.