Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/35 E. , 2017/691 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/35
Karar No : 2017/691
Davacı : ...
Davalı : Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü
Vekili : ...
Davanın Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 28.12.2012 tarih ve E:2012/2772 sayılı kararı ile yürütmesi durdurulan kira sözleşmesinin davalı idarece yürürlükten kaldırılması sonucu düzenlenen "... Havalimanı İç Hatlar Terminali ile Mütemmimlerinin Yapımı ve CIP ile Mevcut Dış Hatlar Terminali ve Mütemmimleri ile Birlikte İşletme Haklarının Devrine ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin; idarenin yürütmenin durdurulması kararı olan bir işlemi feshedemeyeceği, bu işlem hakkında dava sonuçlanıncaya kadar hiçbir işlem ve eylem yapamayacağı, davalı idare tarafından yapılacak her türlü sözleşmenin kamu hizmeti imtiyazı sözleşmesi olacağı, hukuksal bir gerçekliği olmasa da yapılan yeni sözleşmenin aldatmaca olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Usul yönünden; davacının meşru, kişisel ve güncel bir menfaati olmadığı için dava açma ehliyeti bulunmadığı, davanın süresi içinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak ise; yargı yerlerince verilen kararların uygulanması konusunda idarelerin yükümlü kılındığı, yargı kararlarını uygulamamak gibi bir durumun söz konusu olamayacağı, imtiyaz sözleşmesi akdedilmeden önceki aşamada gereken tüm işlemlerin eksiksiz şekilde yapıldığı, Danıştay Birinci Dairesi'nden olumlu görüş alındığı, sözleşmenin usule ve mevzuata uygun şekilde akdedildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...un Düşüncesi : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı...nın Düşüncesi : ... Havalimanı İç Hatlar Terminali ile Mütemmimlerinin Yapımı ve CIP ile Mevcut Dış Hatlar Terminali ve Mütemmimleri İle Birlikte İşletme Haklarının Devrine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin iptali istenilmektedir. Davalı yanın ehliyet ve süreye ilişkin itirazı yerinde görülmediğinden işin esasına geçilmiştir.
T.C. Anayasası'nın 138. maddesinin son paragrafında, yasama ve yürütme organları ile idarenin Mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, Mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükmü yer almaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin birinci fıkrasında da, Anayasa hükmüne paralel bir düzenlemeye yer verilmiş ve idarenin Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının gereklerine göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecbur olduğu kuralı yer almıştır.
Görüleceği üzere, yürütmenin durdurulması kararının hukuki gereklerine uygun işlem tesis edilmesi Anayasal ve yasal bir zorunluluktur. Bu düzenlemelerde, yargı kararlarının değiştirilemeyeceği de belirtilmek suretiyle şeklen değil, içeriğine de uygun olarak yerine getirilmesi gerektiği açıktır.
Uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından 5335 sayılı Kanun'un 33. maddesindeki düzenleme uyarınca 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 18. maddesindeki esaslar çerçevesinde, ... Havalimanı Mevcut Dış Hatlar Terminali, CIP, İç Hatlar Terminali ve Mütemmimlerinin Kiralanmak Suretiyle İşletilmesi İşine İlişkin olarak ihale yapıldığı, 9.9.2011 tarih ve 28049 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak ilan edildiği, 17.11.2011 tarihinde yapılan ihalenin ... üzerinde kaldığı, 12.12.2011 tarihinde adı geçen şirket ile idare arasında kira sözleşmesinin imzalandığı, davacı tarafından bu kira sözleşmesinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.12.2012 tarih ve 2012/2772 sayılı kararı ile havalimanı işletmeciliği faaliyetinin bir imtiyaz olduğu ve yapılacak sözleşmenin de imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olması gerektiği, davalı idare tarafından ise ihale konusu işin imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasına ilişkin hukuki süreç işletilmeden ve Danıştay Birinci Dairesinin düşüncesi alınmadan kira sözleşmesi adı altındaki bir sözleşmeyle özel hukuk kişilerine verildiği ve Anayasal ve yasal düzenlemelere aykırı işlem tesis edildiği gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmemesi halinde imzalanan kira sözleşmesi doğrultusunda hukuki, ticari ve mali tasarruflarda bulunulması ve geri dönülemeyecek bir yapının ortaya çıkması sonucunu doğurabileceğinin belirtildiği, yürütmenin durdurulması kararına yapılan itirazın İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 3.6.2013 tarih ve 2013/263 sayılı kararı ile reddedildiği, yürütmenin durdurulması kararının uygulanması amacıyla DHMİ tarafından 21.6.2013 tarih ve 45 sayılı Yönetim Kurulu Kararının alındığı, mevcut kira sözleşmesinin yargı kararı doğrultusunda Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alınabilmesini teminen imtiyaz sözleşmesi olarak paraflanıp Danıştay'a sunulduğu, Danıştay Birinci Dairesinin 9.7.2013 tarih ve E:2013/938, K:2013/1025 sayılı kararı ile imtiyaz sözleşmesine ilişkin olarak düzenleme tekniği ile hükümlere açıklık getirilmesi yönünden ve esasa ilişkin değişiklik önerilerini de içeren olumlu görüş verildiği, İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı hakkında Danıştay Birinci Dairesi tarafından verilen bu düşüncenin İdari İşler Kurulu Kararı ile kabul edildiği, kira sözleşmesinin tarafları arasında bu kez imtiyaz sözleşmesinin akdedildiği ve bu imtiyaz sözleşmesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.12.2012 tarih ve 2012/2772 sayılı yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararında da görüleceği üzere, kamu iktisadi kuruluşlarının tekel niteliğindeki hizmetleri yerine getirdiği, bir kamu iktisadi kuruluşu olan davalı idarenin kamu hizmeti niteliğindeki havalimanı işletmeciliği faaliyetinin de bir imtiyaz olduğu ve ancak imtiyaz sözleşmesi ile özel hukuk kişilerine gördürülebileceği, imtiyaza ilişkin hukuki süreç işletilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği ve kira sözleşmesi adı altındaki bir sözleşmeyle özel hukuk kişilerine verilmesinin Anayasal ve yasal düzenlemeye aykırı olduğu açıkça belirtilmiştir.
İdare hukukunda imtiyaz, kamu hizmetinin uzun süreli bir ‘idari sözlesme’ uyarınca, sermayesi, karı, hasar ve zararı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesidir ve idare, imtiyaz sahibinin üstlendiği yükümlülüklerini denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama, imtiyaz sözleşme ve şartnamesini tek yanlı değiştirebilme, hizmet ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de sözleşmeyi tek yanlı feshetme yetkisine de sahiptir.
Bu itibarla, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.12.2012 tarih ve 2012/2772 sayılı yürütmenin durdurulması kararının uygulanması da ancak imtiyaz sözleşmesine ilişkin hukuki sürecin baştan itibaren işletilmesi ve idari şartnamenin de imtiyaz koşullarına göre hazırlanması suretiyle mümkündür. Çünkü 5335 sayılı Kanun'un 33. maddesi gereğince 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 18. maddesindeki esaslar çerçevesinde gerçekleştirilen 17.11.2011 tarihli ihaledeki tekliflerin de nihayetinde imtiyaz sözleşmesi değil kira sözleşmesi imzalanacak ihaleye ilişkin olarak verildiği tartışmasızdır. Yargı kararı doğrultusunda, ihale üzerinde kalacak istekli ile imtiyaz sözleşmesi yapılacağı için ihale koşullarının da en baştan itibaren değişeceği dikkate alındığında, yeniden ihaleye çıkılması suretiyle imtiyaz sözleşmesinin imzalanması gerektiği, aksi halde ihaledeki uygun rekabet koşullarını da engelleyeceği ortadadır.
Bu nedenle, havalimanı işletmeciliğine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin yargı kararı doğrultusunda imtiyaz koşullarına göre hazırlanmış yeni bir ihale yapıldıktan sonra imzalanması gerekirken, mevcut kira sözleşmesinin, Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alınabilmesini teminen imtiyaz sözleşmesi olarak paraflanıp Danıştay'a sunulmak suretiyle imzalandığı, dolayısıyla Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.12.2012 tarih ve 2012/2772 sayılı yürütmenin durdurulması kararının, içeriği ve hukuki sonuçlarına uygun olarak değil şeklen uygulandığı görülmekle hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanmış kira sözleşmesinin tarafları arasında imzalanan dava konusu imtiyaz sözleşmesinin de Anayasa'nın 138. maddesi ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesindeki hükümlere aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, üye ...'ın davacının dava konusu işlem karşısındaki durumu ve statüsü dikkate alındığında; meşru, güncel ve kişisel menfaat ilişkisi bulunmadığı, bu itibarla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15-1/b bendi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki ayrışık oyuna karşılık, oyçokluğuyla esasın incelenmesine geçilerek gereği görüşüldü;
Dava, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 28.12.2012 tarih ve E:2012/2772 sayılı kararı ile yürütmesi durdurulan kira sözleşmesinin davalı idarece yürürlükten kaldırılması sonucu düzenlenen "... Havalimanı İç Hatlar Terminali ile Mütemmimlerinin Yapımı ve CIP ile Mevcut Dış Hatlar Terminali ve Mütemmimleri ile Birlikte İşletme Haklarının Devrine ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin, usule ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelemesine geçildi:
Anayasanın 138. maddesinde; yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hâllerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat açılabileceği kurala bağlanmıştır.
Hukuk devletinde, idarenin, yargı kararlarının maksadına uygun şekilde işlem tesis etmesinin zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Yürütmenin durdurulması kararının hukuki gereklerine uygun olarak işlem tesis edilmesi Anayasal ve yasal bir zorunluluk olup yargı kararlarının şeklen ve içeriğine uygun olarak yerine getirilmesi gerektiği açıktır.
Öğreti ve içtihatlarda, bir kamu hizmetinin uzun süreli bir sözleşme uyarınca sermayesi, kârı, hasar ve zararı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesi imtiyaz olarak nitelendirilmekte, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ise, konusu bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan, hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yerine getirenlere kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıyan ve idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olduğu uzun süreli sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır.
Anayasa’nın 47. maddesine 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen fıkrada; Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği belirtilmek suretiyle, kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabilmesinin yolu açılmıştır.
Bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere gördürülebilmesi için Anayasa’nın bu amir hükmü gereğince açık bir yasal düzenlemenin bulunması zorunludur. Aksi takdirde bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesi mümkün değildir.
21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33. maddesinin 1. fıkrasında, “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (DHMİ), işletiminde bulunan hava alanları ile işletme dönemlerinin sonundan itibaren Yap-İşlet-Devret modeli çerçevesinde yaptırarak işletimini özel sektöre verdiği terminalleri ve/veya hizmetin bütünlüğü yönünden gerek gördüğü diğer tesisleri; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 18. maddesinin (A) fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde belirtilen kiralama ve/veya işletme hakkının verilmesi yöntemlerini kullanarak ihale yoluyla özel hukuk tüzel kişilerine 49 yılı geçmemek üzere devredebilir. İşin özelliğine göre belirtilen yöntemler birlikte veya ayrı ayrı kullanılabilir. Bu konuda karar vermeye DHMİ Yönetim Kurulu yetkilidir.” kuralına yer verilmek suretiyle, davalı idarenin işletiminde bulunan havaalanlarının ihale yoluyla özel hukuk kişilerine 49 yılı geçmemek üzere devredilebilmesi yasal olarak sağlanmıştır.
Anayasa’nın 155. maddesinin 2. fıkrasında; Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nca gönderilen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmenin Danıştay’ın görevleri arasında olduğu belirtilmiş, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde de kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmek Danıştay’ın görevleri arasında sayılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 15. maddesinin 2. fıkrasında, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetlerinin imtiyaz addolunacağı, bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmelerin imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olduğu belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idare tarafından, 5335 sayılı Kanun’un 33. maddesinde yer alan düzenlemenin yapmış olduğu atıf nedeniyle 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18. maddesinde yer alan esaslar çerçevesinde ... Havalimanı Mevcut Dış Hatlar Terminali, CIP, İç Hatlar Terminali ve Mütemmimlerinin Kiralanmak Suretiyle İşletilmesi İşine ilişkin ihaleye çıkma kararı alınarak 09.09.2011 tarih ve 28049 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ilan sonrasında 17.11.2011 tarihinde yapılan ihale sonucunda ihalenin ... teklif eden ,,,’nin üzerinde kaldığı, 12.12.2011 tarihinde anılan şirket ile davalı idare arasında bu işe ait kira sözleşmesinin imzalanması üzerine davalı idarenin sözleşme imzalamasına ilişkin işleminin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 28.12.2012 tarih ve 2012/2772 sayılı kararı ile "Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün kamu iktisadi kuruluşu olarak tekel niteliğinde hizmetleri yerine getirdiği ve bu hizmetlerin özel hukuk kişilerine gördürülmesinin ancak imtiyaz sözleşmesi imzalanmak suretiyle mümkün olduğu" gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, yürütmenin durdurulması kararına yapılan itirazın İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03.06.2013 tarih ve 2013/263 sayılı kararı ile reddedildiği, yürütmenin durdurulması kararının uygulanması amacıyla DHMİ tarafından 21.06.2013 tarih ve 45 sayılı Yönetim Kurulu Kararı'nın alındığı, mevcut kira sözleşmesinin yargı kararı doğrultusunda Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alınabilmesini teminen imtiyaz sözleşmesi olarak paraflanıp Danıştay'a sunulduğu, Danıştay Birinci Dairesinin 09.07.2013 tarih ve E:2013/938, K:2013/1025 sayılı kararı ile imtiyaz sözleşmesine ilişkin olarak düzenleme tekniği ile hükümlere açıklık getirilmesi yönünden ve esasa ilişkin değişiklik önerilerini de içeren olumlu görüş verildiği, İmtiyaz Sözleşmesi Taslağı hakkında Danıştay Birinci Dairesi tarafından verilen bu düşüncenin İdari İşler Kurulu tarafından 17.07.2003 tarih ve E:2013/8, K:2013/9 sayılı karar ile kabul edildiği, kira sözleşmesinin tarafları arasında bu kez 24.07.2013 tarihinde imtiyaz sözleşmesinin akdedildiği ve bu imtiyaz sözleşmesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Kamu iktisadi kuruluşları, tekel niteliğindeki hizmetleri yerine getirmekte olup, bu hizmetler özel hukuk kişilerine ancak imtiyaz sözleşmesi imzalanmak suretiyle gördürülebilecektir. DHMİ’nin kamu iktisadi kuruluşu olarak tekel niteliğindeki havaalanlarının işletilmesi, meydan yer hizmetlerinin yapılması, hava trafik kontrol hizmetlerinin ifası, seyrüsefer sistem ve kolaylıklarının kurulması ve işletilmesi, bu faaliyetler ile ilgili diğer tesis ve sistemlerin kurulması, işletilmesi ve modern havacılık düzeyine çıkarılması hizmetlerini yerine getirmek için kurulduğu, 4046 sayılı Kanun’un aktarılan hükmü gereğince faaliyet alanı imtiyaz addolunacağından, bu hizmetin üçüncü kişilere gördürülmesinin de ancak imtiyaz sözleşmesi yapmak suretiyle mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idare tarafından, Dairemizin E:2012/2772 sayılı dosyasında verilen yürütmenin durdurulması kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak Danıştay Birinci Dairesinin de olumlu görüşü alınmak suretiyle usulüne uygun olarak imzalanan dava konusu imtiyaz sözleşmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...- TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 17.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.