Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/3731 E. , 2020/3874 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/3731
Karar No : 2020/3874
DAVACI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilen Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Fiyat sıkıştırması analizinin, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda ve ilgili Yönetmelikte özel hüküm olarak yer alan bir tarife düzenlemesi olduğu, davalı idarenin fiyat sıkıştırması analizini ancak ex-ante (öncül) olarak gerçekleştirebileceği, ex-post (ardıl) müdahalede bulunulamayacağı, davalı idarenin ancak etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler açısından fiyat sıkıştırması denetiminde bulunabileceği, bu nedenle dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, davalı idarenin etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilere tarife yükümlülüğü getirmemesinin bu işletmecilerin rekabet ihlâllerinin denetlenmeyeceği anlamına gelmediği, etkin piyasa gücüne sahip olmayan, yani içinde bulundukları pazarın regüle edilmesine gerek duyulmadığı belirtilen işletmecilerin rekabete aykırı davranışlarında Rekabet Kurumu tarafından ex-post düzenleme yetkisinin her zaman kullanıldığı, davalı idarenin tesis ettiği dava konusu düzenleme ile Rekabet Kurumunun yetkilerinin çatışacağı, işletmeciler açısından çifte denetim ve belirsizliğin ortaya çıkacağı, dikey bütünleşik yapılarla ilgili ex-post denetimlerin 5809 sayılı Kanun’un yürürlükte bulunduğu dönemler de dâhil olmak üzere, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde Rekabet Kurumu tarafından yapıldığından, idarenin bütünlüğü ilkesinin zarar göreceği, ayrıca dava konusu işlemin davalı idare ve Rekabet Kurumu arasında imzalanan 02/11/2011 tarihli işbirliği protokolüne aykırı olduğu, dava konusu Usul ve Esaslarda rekabet hukukuna ait dikey bütünleşik işletmeci ifadesinin dikkate alındığı, bu ifadenin 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesinde tanımlanan teşebbüs kavramı ile aynı olduğu, davalı idarenin sadece etkin piyasa gücüne sahip işletmeci tanımından hareket ederek düzenleme yapabileceği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : 5809 sayılı Kanun ve Pazar Analizi Yönetmeliği gereğince, ilgili üst pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin varlığı hâlinde bu işletmecinin iştiraki konumundaki diğer işletmeci ya da işletmecilerle birlikte, fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tabi kılınması ve bu yükümlülüğün uygulanmasını teminen usul ve esaslar belirlenmesinde Kurumun tam yetkili olduğu, fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün davacı şirketin sabit şebekede çağrı başlatma toptan pazarda sahip olduğu pazar gücünü perakende düzeyde rekabet ihlâllerine yol açacak şekilde kullanılabilme olasılığı dikkate alınarak öngörülen bir tedbir olduğu, 5809 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde öngörülen yetkinin kullanılma koşulunun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi olduğu, bu şart gerçekleştikten sonra etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin düzenlenmeyen bir alanda faaliyet gösterebileceği dikkate alınarak maliyetlerini iç transfer yoluyla üstlenebileceği iştirakinin bu düzenlemenin dışında kalmasını gerekli ya da haklı kılan herhangi bir üstü örtülü ya da açık bir kanun hükmünün bulunmadığı, fiyat sıkıştırmasının tarife kontrolüne tabi olma yükümlüğünün özel bir türü olduğu, hem Rekabet Kurumu ile imzalanan protokol hem de 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince Kurumun elektronik haberleşme sektörüne yönelik alınacak kararlarda birincil rolü olduğu ve Rekabet Kurumuyla işbirliği içerisinde çalışmasının gerektiği, etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilerin de söz konusu yükümlülüğe tabi kılındığı iddiasının geçerliliğinin bulunmadığı, düzenlemenin temel amacının etkin ve sürdürülebilir rekabetin sağlanması olduğu, dava konusu Usul ve esasların, konusu ve içeriği itibarıyla herhangi bir yükümlülük ihdas etmediği, Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 9. maddesi ile 10. maddesinin 4. fıkrasında dikey bütünleşik işletmeci kavramının yer aldığı, Rekabet Kurumu'nun kararlarına göre de davacı ve müdahilin ekonomik bütünlük içinde değerlendirildiği savunulmuştur.
DAVACI YANINDA MÜDAHİLİN İDDİALARI : Etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak tespiti yapılmayan ve hukuken yapılamayacak kişiler hakkında ek yükümlülük getiren dava konusu düzenlemenin 5809 sayılı Kanun'a aykırı olduğu, dava konusu düzenlemeyle davalı idare ile Rekabet Kurumu arasında yetki karmaşasının ortaya çıkacağı, fiyat sıkıştırması şeklinde ortaya çıkan ihlâlin gerek 4054 sayılı Kanun gerekse 5809 sayılı Kanun kapsamında iki farklı otorite tarafından inceleneceği ve ihlâl hâlinde aynı fiilin iki farklı otorite tarafından cezalandırılması hususunun ortaya çıkacağı, bu durumun "ne bis in idem" (bir fiile birden fazla ceza verilmemesi) prensibine aykırı olduğu, 5809 sayılı Kanun'da yer alan "işletmeci" kavramının dikkate alınmadığı, etkin piyasa gücüne sahip olsun veya olmasın etkin piyasa gücüne sahip işletmeci ile ilişkili tüm işletmecilerin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmasına bakılmadan tek teşebbüs olarak değerlendirildiği ileri sürülmüştür.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve... sayılı kararı ile kabul edilen Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 3. maddesinin (r) bendinde; "Etkin piyasa gücünin; İşletmecinin, ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkan sağlayan ekonomik gücü ifade ettiği belirtilmiş, Kanun'un 6. maddesinin (a) bendinde; Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, Kanun'un "Rekabetin sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında da; Kurum'un yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebileceği, Kurumun, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
5809 sayılı Kanun'un ''Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde; İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurumun, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapacağı ve uygulamaları denetleyeceği, 3. fıkrasında; Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından belirleneceği kurala bağlanmış, Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinin (d) bendinde; Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, (h) bendinde; Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, gözönünde bulunduracağı ilkeler arasında sayılmıştır.
27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği"nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendinde; "ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanı sıra uygun olduğu ölçüde dikey bütünleşmenin de dikkate alınacağı belirtilmiş Yönetmeliğin 10. maddesinin 5. fıkrasında ise; Kurum'un, mevcut ya da muhtemel bir rekabet sorunun çözümüne yönelik olarak ilgili pazar analizini yenilemeksizin, konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek suretiyle ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciye ilave yükümlülük veya yükümlülükler getirebileceği kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunun, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak görev ve yetkileri bulunmaktadır. Dava konusu Fiyat Sıkışmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar da, belirtilen bu hedefleri sağlamaya yönelik olarak, 10/11/2008 tarihli ve 27050 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinin (a), (d), (ı) ve (k) bendleri ile 6, 7, 13, 14 ve 20. maddelerine, 27/11/2012 tarihli ve 28480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 10. maddesine ve Erişim ve Bağlantı Yönetmeliği ile Tarife Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.
Davacı tarafından; ''Fiyat sıkıştırması analizinin etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilere getirilemeyecek bir yükümlülük olduğu, ayrıca ex-post olarak gerçekleştirilmesinin de mümkün olmadığı, dolayısıyla dava konusu Usul ve Esasların, 5809 sayılı Kanun hükümlerini aşan nitelikte düzenlemeler içerdiği" gerekçeleri ile bakılan dava açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı Kararı ile, sabit şebekede çağrı başlatma pazarında, etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olan ve bu pazarda dikey bütünleşik yapısını sürdüren ...'a fiyat sıkıştırması yükümlüğü getirildiği, söz konusu yükümlülüğün etkinliğinin sağlanması, ne şekilde uygulanacağının belirlenmesi, ilgili pazarlarda etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi, korunması ve geliştirilmesi ile son kullanıcıların alternatif tarife, rekabetçi hizmet ve yeniliklerden yararlanması amaçları ile de, Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların çıkarıldığı, söz konusu düzenlenmenin (iddia edildiği gibi), etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecileri, fiyat sıkıştırması gibi bir tarife düzenlemesine tabi tutmadığı, davacı şirkete; şirketlerinin,sabit şebekede çağrı başlatma pazarında, etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlenmiş olması nedeniyle, fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün getirildiği, söz konusu yükümlülüğün, davacı şirketin toptan pazarda sahip olduğu pazar gücünü perakende düzeyde rekabet ihlallerine yol açacak şekilde kullanabilme olasılığı dikkate alınarak öngörülen bir tedbir olup, ancak dikey bütünleşik yapı içerisinde yer alması halinde, etkin piyasa gücüne sahip olmayan bir işletmeciyi etkileyebileceği, öte yandan, dava konusu edilen Usul ve Esasların konusunu oluşturan fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün, Kurum tarafından öncül olarak, yani herhangi bir ihlalin varlığından bağımsız bir biçimde, etkin piyasa gücüne sahip olduğu saptanmış olan işletmecilere getirildiği, Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi" başlıklı 9. maddesinin 2.
fıkrasında, ilgili pazarda, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanında dikkate alınan kriterlerden birisinin de, "dikey bütünleşme" olduğunun belirtildiği, aynı Yönetmeliğin 10. maddesinin 4. fıkrasında yer alan; Kurumun, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/yukarı yönlü olarak, bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebileceğine dair hüküm ile de, bütünleşik pazarlara ilişkin yükümlülük getirilebileceğinin belirtildiği, nitekim, farklı tüzel kişiliklere sahip olsalar da, hisseleri itibariyle yerleşik işletmeci kontrolündeki bir başka işletmecinin de aynı kar güdüsü ve stratejik hedefler doğrultusunda hareket edeceği, dolayısıyla bir üst pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin alt pazarda faaliyet gösteren iştirakinin, bu işletmeciden bağımsız düşünülmesinin mümkün olmadığı, bu bakımdan, davacı şirket ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan … 'in tarifelerinin de birlikte değerlendirilmesinin kaçınılmaz olduğu anlaşılmakta olup, belirtilen nedenlerle, dava konusu, Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'da, davacının iddialarına yönelik olarak, hukuka ve dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu Fiyat Sıkışmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların, 10/11/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4. maddesinin (a), (d), (ı) ve (k) bentleri ile 6., 7., 13., 14. ve 20. maddeleri; 27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği’nin 10. maddesi; 08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 7. ve 11. maddeleri ile 12/11/2009 tarih ve 27404 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tarife Yönetmeliği’nin 5., 15. ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlandığı görülmüştür.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilen Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (r) bendinde, etkin piyasa gücünün, işletmecinin ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik gücü olarak tanımlandığı; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddenin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapma, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayıldığı; "Rekabetin sağlanması" 7. maddenin 3. fıkrasında, Kurum'un yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebileceği, Kurumun, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabileceği kuralına yer verildiği; "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddenin 2. fıkrasının (c) bendinde, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurumun, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapacağı ve uygulamaları denetleyeceği; 3. fıkrasında, bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından belirleneceği; "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinin (d) bendinde, tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, (h) bendinde, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate almasının Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken göz önünde bulunduracağı ilkeler arasında sayıldığı görülmektedir.
27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği"nin "Etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendinde, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanı sıra uygun olduğu ölçüde dikey bütünleşmenin de dikkate alınacağı belirtilmiş; "Yükümlülüklerin getirilmesi" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilecek yükümlülüklerin amaca uygun, orantılı ve sorunun kaynağına yönelik olmasının esas olduğu; 2. fıkrasında, Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, ilgili mevzuattaki hükümler saklı kalmak üzere, a) Erişim ve/veya arabağlantı sağlama, b) Şeffaflık, c) Ayrım gözetmeme, ç) Referans erişim ve/veya arabağlantı tekliflerinin yayımlanması, d) Hesap ayrımı, e) Tarife kontrolüne tabi olma, f) Maliyet muhasebesi, g) Asgari kiralık hat grubu hizmetini sunma, ğ) Ortak yerleşim ve h) Tesis paylaşımı yükümlülüklerinden birini, birkaçını veya tamamını getirebileceği; 3. fıkrasında, bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen yükümlülükler etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilirken ilgili diğer mevzuat hükümlerinde yer verilen yöntemler esas alınabileceği gibi, bu maddenin birinci fıkrası dikkate alınarak başka yöntemlerin de belirlenebileceği; 4. fıkrasında, Kurumun, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/yukarı yönlü olarak bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebileceği; 5. fıkrasında ise, Kurum'un, mevcut ya da muhtemel bir rekabet sorunun çözümüne yönelik olarak ilgili pazar analizini yenilemeksizin, konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek suretiyle ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciye ilave yükümlülük veya yükümlülükler getirebileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5809 sayılı Kanun'a göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum), elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak görev ve yetkileri bulunmaktadır.
Sabit şebekede çağrı başlatma pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olan ve bu pazarda hâlen bütünleşik yapısını sürdüren davacı şirket hakkında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile,bu pazara özgü olarak fiyat sıkıştırılması yükümlülüğünün getirildiği, bu yükümlülüğün etkin ve sağlıklı yürütülmesi için uygulamaya yönelik olarak ilgili pazarlarda etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi, korunması ve geliştirilmesi ile son kullanıcıların alternatif tarife, rekabetçi hizmet ve yeniliklerden yararlanması amacıyla dava konusu Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların düzenlendiği görülmektedir.
Bu bağlamda, dava konusu düzenlemeyle, etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi ve korunmasını teminen, ilgili pazar analizleri kapsamında fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tabi tutulan etkin piyasa gücüne sahip işletmeci ve/veya bu işletmecinin dikey ilişkili bir pazarda aynı kontrol yapısı içinde faaliyet gösteren ortağı, iştiraki veya ortaklığının toptan ve perakende tarifelerinin fiyat sıkıştırması içermesinin önlenmesi ve fiyat sıkıştırması içermesi hâlinde uygulanacak tedbirlere ilişkin usul ve esasların belirlendiği, dolayısıyla dava konusu Usul ve Esaslar kapsamındaki fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün ancak dikey bütünleşik yapı içinde yer alması durumunda etkin piyasa gücüne sahip olmayan bir işletmeciyi etkileyebileceği, doğrudan ve sadece etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilere bu yükümlülüğün getirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 5809 sayılı Kanun'un 1. ve 13. maddeleri gereğince, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurumun, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapacağı ve uygulamaları denetleyeceği dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabeti tesis yetkisi olan Kurumun sektörle ilgili olarak öncül ve ardıl düzenleme yapabileceği açıktır.
Diğer taraftan, Rekabet Kurumu ile davalı idare arasında 02/11/2011 tarihinde imzalanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile Rekabet Kurumu Arasındaki İşbirliği Protokolü"nün 7. maddesinin 1. fıkrasında, Rekabet Kurumu'nun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurumun görüşü ve yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alacağı ve bu hususu teminen Kurumun görüşünün talep edileceğine yer verildiği; 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, mevzuatın öngördüğü hâllerde elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin konularda Rekabet Kurumu'ndan görüş almanın davalı idarenin görev ve yetkisinde olduğu kuralına yer verildiği, buna göre sektöre yönelik olarak davalı idarenin birincil yetkisinin olduğu, söz konusu Kurumların işbirliği içerisinde çalışmalarını yürütmesi gerektiği, davacının iddiasının aksine dava konusu düzenlemenin yetki yönünden hukuka uygun olduğu görülmektedir.
Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasında, ilgili pazarda, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanında dikkate alınan kriterlerden birisinin dikey bütünleşme olduğunun ifade edildiği; anılan Yönetmeliğin 10. maddesinin 4. fıkrasında, Kurumun, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/yukarı yönlü olarak, bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebileceği kuralına yer verildiği; buna göre Kurumun dikey bütünleşik pazarlara ilişkin yükümlülük getirebileceğinin anlaşıldığı ve farklı tüzel kişiliklere sahip olsalar da, tüm hisseleri itibarıyla yerleşik işletmeci kontrolündeki bir başka işletmecinin de aynı kâr güdüsü ve stratejik hedefler doğrultusunda hareket edeceği, bu bakımdan davacı şirketin ve müdahilin ileri sürdüğü iddiaların aksine, bir üst pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin alt pazarda faaliyet gösteren iştirakinin, bu işletmeciden ayrı olarak konumlandırılamayacağı ve "dikey bütünleşik işletmeci" ifadesinin Kurumun görevi kapsamındaki mevzuatta da yer aldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı tarafından ileri sürülen iddialara ilişkin olarak yapılan tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, dava konusu Usul ve Esaslarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı yanında müdahil üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.