Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/4216 E. , 2017/3235 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/4216
Karar No : 2017/3235
Temyiz Edenler (Davacılar) :
Karşı Taraf (Davalı) :
İstemin Özeti : ...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacıların oğulları ...l'ın 02/10/1992 tarihinde öldürülmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın 5233 sayılı Kanun uyarınca tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesi'nce; davalı idarece yapılan araştırmalar sonucunda elde edilen tek delil olan ve aksi yönde kanıt bulunmayan ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen hazırlık soruşturması sonucunda verilen takipsizlik kararı üzerinden konunun irdelenmesi gerekmekte olup, bu noktada davacı tarafın ileri sürdüğü "keşif yerinde tespit edilen kovanlar ile maktülden alınan mermi ve fişek örneklerinin birbirini tutmadığı ve maktülden elde edildiği iddia edilen kaleşnikof tipi silahla örtüşmediği, maktülün çocuk yaşta iken öldürüldüğü, terör örgütüyle bağlantısı ihtimalinin bulunmadığı" yönündeki isnat edilen suça ilişkin itirazların Midyat Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen hazırlık soruşturması kapsamında değerlendirilmiş olduğu, dolayısıyla sözü edilen hususların yeniden değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, buna göre davacıların oğulları ....l'ın dur ihtarına uymayarak, güvenlik güçleriyle girdiği çatışma sonucunda silahıyla birlikte ölü olarak ele geçirilmesi ve yasadışı örgüt mensubu olduğunun belirlenmiş olması karşısında, söz konusu ölüm olayının maktulün kendi kasıtlı-kusurlu davranışı sonucunda meydana geldiği ve bu haliyle davacıların uğradıklarını iddia ettikleri zararın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilmiş olup; bu amaç, anılan Kanunun genel gerekçesinde "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler.Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir.İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, terör eylemlerinin ülkemizde yoğun olarak yaşandığı (olağanüstü hal ilan edilen) 19.7.1987 tarihi ile 30.11.2002 tarihi arasında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." şeklinde ifade edilmiştir.
5233 sayılı Kanunun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde, bu Kanunun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiş; 7. maddesinde, yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri; terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararların, bu Kanuna göre sulh yoluyla karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayılmıştır.
Anayasanın "Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma" başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında: "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." kuralıyla, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların iç hukuk sistemine yansıtılma yöntemi belirlenerek, bu andlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlarla yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi durumunda, uluslararası andlaşma kurallarının esas alınması anayasal gereklilik olmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Yaşama Hakkı" başlıklı 2. maddesinde; her ferdin yaşama hakkının, kanunun himayesi altında olduğu; kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında, hiç kimsenin kasten öldürülemeyeceği; "Etkili Başvuru Hakkı" başlıklı 13. maddesinde ise, sözleşme'de tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, ihlal fiili resmi vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış da olsa, milli bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahip olduğu, ilkesi getirilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Türkiye ile ilgili birçok kararında belirtildiği üzere Sözleşme’nin 2. maddesinden kaynaklanan Devletin pozitif yükümlülüğün ölümle sonuçlanan vakalarda taraf devletin resmi makamlarınca etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirmediği hususuna ilişkindir. Bu yükümlülük, sadece devlet görevlilerinin kasden veya taksirle sebep oldukları yaşam hakkı ihlallerine münhasır olmayıp, meydana gelen her türlü yaşam hakkı ihlaline ilişkin ortaya çıkan bir yükümlülük olduğu vurgulanmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 21/02/2006 tarihli (Başvuru No:52390/99) Şeker/Türkiye kararında; AİHM içtihadına göre, 2. madde uyarınca yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün, kişilerin güç kullanımı sonucu öldürülmeleri halinde etkin bir resmi soruşturma yapılması gerekliliğini ortaya çıkardığı; bu yükümlülüğün, adam öldürmeden bir Devlet yetkilisinin sorumlu olduğunun tespit edildiği davalarla sınırlı olmadığı; yetkili makamlara, bir kişinin öldürüldüğünün bildirilmiş olmasının, kendiliğinden AİHS'nin 2. maddesi uyarınca ölümün ardındaki koşullara ilişkin etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü getirdiği; bir soruşturmanın etkinliğinin, araştırmanın niteliği ve derecesi ile her bir davanın koşullarına bağlı olduğu; bu bağlamda hızlı hareket ederek işi mümkün olduğunca süratli yürütme gereği bulunduğu; bu konuda bazı engeller ve zorluklarla karşılaşılabileceği kabul edilebilir ise de yetkili makamların bir kaybolma/ölüm olayını soruşturmak için hızlı biçimde harekete geçmeleri, kamuoyunun hukukun üstünlüğünün korunduğuna ilişkin güveninin sürmesi ve yasa dışı eylemlere karşı herhangi bir işbirliği veya müsamaha gösterildiği izlenimini edinmemesi bakımından önem taşıdığı; AİHM, belirtilen eksikliklerin, yetkili makamların, ....'in ortadan kaybolmasını çevreleyen koşullara ilişkin tam ve etkin bir soruşturma yapmamış oldukları sonucuna varmak için yeterli olduğu vurgulanarak, Devletin 2. madde uyarınca yaşam hakkını korumaya ilişkin usuli yükümlülüğü ihlal ettiği, dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. ve 13. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Yine, 24/12/1990 tarihinde yapılan bir operasyonda güvenlik güçleri tarafından oğlunun öldürüldüğü ve onun ölümüyle ilgili olarak etkili bir soruşturma yapılmadığını iddia eden kişilerin başvurusu sonucunda AİHM'nce verilen 20/05/1999 tarihli (Başvuru No:21594/93) Oğur/Türkiye kararında, AİHM'nin, sözleşmenin 2. maddesi bağlamındaki yaşam hakkını koruma yükümlülüğü ile Devletin, vatandaşların, sözleşmede tanımlanmış olan hak ve özgürlüklerini güvence altına almak olan esas görevinin, kişilerin kuvvet kullanımı sonucu öldürülmeleri durumunda, etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasının gerekli olduğunu vurguladığı; bu soruşturmanın, sorumluların tespit edilmesi ve cezalandırılması yönünde olması gerektiği;bu tür olaylarda, Sözleşmenin 2. maddesi bağlamında bağımsız bir soruşturmanın yetkili makamlar tarafından gerçekleştirildiği konusunda ciddi kuşkular ortaya çıktığı; valinin atadığı muhakkikin bir jandarma yarbayı olduğu ve soruşturmasını yaptığı güvenlik güçlerinin, komuta zincirinin bir alt halkasını teşkil ettiği,karar verme sorumluluğunu taşıyan idari kurulun ise, ilçenin kıdemli memurlarından oluştuğu ve başkanının da güvenlik güçlerinin yaptıkları operasyonlardan idari olarak sorumlu olan vali olduğu; sonuç olarak, bu olaydaki soruşturmaların, söz konusu olayların sorumlularını ortaya çıkaracak ve cezalandıracak kapasitede etkin soruşturmalar olarak algılanamadığı; bu nedenle burada da 2. maddenin ihlalinin söz konusu olduğuna hükmetmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların oğulları ....'ın 02/10/1992 tarihinde öldürülmesi nedeniyle 5233 sayılı Kanun kapsamında tazminat ödenmesi talebiyle yapılan başvuru üzerine, Komisyon tarafından olaya ilişkin adli, idari ve askeri makamlar nezdinde araştırmalar yapıldığı, yapılan araştırmalar neticesinde; ölüm olayıyla ilgili olarak güvenlik görevlisi hakkında görev sırasında adam öldürmek suçlamasıyla .... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlık soruşturması yapıldığının ve soruşturma sonucunda 19/04/1993 tarih ve 1992/464 Hazırlık, 1993/67 Karar sayılı takipsizlik kararı verildiğinin tespit edildiği, söz konusu takipsizlik kararında; ....Köyü'nün emniyetinin sağlanması için kod adı yazılı güvenlik görevlisine görev verildiği, köye yaklaşıldığında 2-3 kişilik silahlı grupla karşılaşıldığı, yapılan dur ihtarına silahla karşılık verilmesi üzerine çatışma çıktığı, çatışma sonucunda ....'ın silahıyla birlikte ölü olarak ele geçirildiği, güvenlik görevlisinin dur ihtarına uymayan yasadışı örgüt mensuplarına karşı silah kullanma yetkisinin bulunduğu ve hakkında takibat yapılmasına yer olmadığının belirtildiği, maktüle ilişkin ölüm tutanağında da ölüm nedeninin "çatışma sonucu" şeklinde belirtildiği, ölen şahsın terör örgütü içerisinde yer aldığı ve güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada öldüğü gerekçesiyle davacıların başvurusunun 3 Nolu Zarar Tespit Komisyonu’nun 31/05/2013 tarih ve 47/03/2013/184 sayılı işlemiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, davalı idarece ... Cumhuriyet Başsavcılığından ....'ın öldürülmesi ile ilgili herhangi bir müracaatın olup olmadığı, şayet başvuru var ise soruşturma evrakının bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen ... tarih ve Hazırlık No: ..., Karar No: ... sayılı takipsizlik kararının gönderildiği, anılan takipsizlik kararı uyarınca zarar tespit komisyonunca davacıların tazminat taleplerinin, temyize konu mahkeme kararı ile de komisyon kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
..'ın güvenlik görevlileri ile terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışmada öldüğü sabit olmakla birlikte, davacılar tarafından, çocuk yaşta (14 yaşında) öldürülen Abdülaziz Bal'ın terör veya terör bağlantılı bir olaya karışma ihtimalinin olmadığı, ölümüyle ilgili otopsi yapılmadığı, köylülerce yanlışlıkla vurulduğunun bilindiği, soruşturma kapsamında yapılan keşifte bu durumun ortaya çıktığı, keşif yerinde elde edilen boş kovan ve maktulden elde edilen mermi ve fişeklerin birbirine uyumsuz olduğu, maktulden elde edildiği iddia edilen kalaşnikof tipi silahla örtüşmediği, olayla ilgili etkili soruşturma yapılmadığı, takipsizlik kararının kendilerine tebliğ edilmediği, takipsizlik kararının öğrenilmesi üzerine yapılan itirazın reddedildiği, ölüm olayının 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Durum böyle olunca, Mahkemece, davacıların çocuklarının ölüm olayı ile ilgili olay yeri tespit tutanağı, ölü muayene ve otopsi tutanağı düzenlenip düzenlenmediği, olay ile ilgili köylülerin ifadelerine başvurulup başvurulmadığı, olayla ilgili keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp yapılmadığı, takipsizlik kararının davacılara tebliğ edilip edilmediği, davacılar tarafından takipsizlik kararının öğrenilmesi üzerine yapılan itiraz üzerine verilen karar araştırılmak ve ölüm olayına ilişkin etkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığı ve olayın 5233 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/06/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile temyize konu idare mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.